El artículo 314 de la Ley de Mercado de Valores: Situación actual (Febrero 2016)

Regulación histórica

 

      El antecedente más reciente del actual artículo 314 de la LMV es el artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, sobre medidas urgentes de reforma fiscal, que rezaba así:

Uno. La transmisión onerosa de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de Sociedades o la ampliación de su capital social, tributará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosa de bienes inmuebles, siempre que entre la fecha de la aportación y la de la transmisión mediare un plazo inferior a un año.

 

Dos. La transmisión onerosa de las acciones o participaciones representativas del capital de las Sociedades cuyo activo esté integrado, en más de su ochenta por ciento, por bienes inmuebles de naturaleza rústica o urbana, siempre que dichas acciones o participaciones excedan del ochenta por ciento del capital social, se gravará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosa de bienes inmuebles.

 

Reglamentariamente se determinará la acumulación de transmisiones onerosas a efectos del cómputo del ochenta por ciento mencionado.

 

Tres. En los casos en los que la transmisión de acciones o participaciones, previstos en los apartados anteriores, se efectúe por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor Colegiado de Comercio, las liquidaciones complementarias que procedan se practicarán por las Oficinas Liquidadoras competentes, en la forma en que reglamentariamente se determine.

 

Cuatro. Las Sociedades extranjeras, sin establecimiento permanente en España, que sean titulares de bienes inmuebles, tributarán por el Impuesto General sobre la Renta de Sociedades y demás Entidades jurídicas por las plusvalías puestas de manifiesto en la enajenación de los referidos bienes.

 

Lo dispuesto en el apartado anterior será sin perjuicio de la aplicación de los Convenios vigentes para evitar la doble imposición internacional.

 

      En definitiva lo que pretendía la Ley era evitar que mediante la interposición de Sociedades se evitara tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (tipo más elevado) a base de tributar por la modalidad de Operaciones societarias en el peor de los casos (tipo más reducido) . Dos eran básicamente los supuestos que se trataba de evitar:

             a.- Que pudieran aportarse bienes inmuebles a una sociedad, se vendieran las acciones/participaciones sociales y el comprador, mediante la disolución de la misma obtenía la titularidad del inmueble, con una tributación indirecta muy reducida. Ello, en lugar de la venta directa del titular inicial al comprador final.

             b.- Que mediante la venta de las acciones/participaciones de una sociedad que era propietaria de bienes inmuebles, en lugar de la venta directa de los mismos, se evitaba pagar por la transmisión del inmueble de la sociedad al adquirente final.

 

      Estos dos supuestos son los que recoge la Ley 50/1977. Hay que considerar que en la fecha de aprobación de la norma[1], no existía en la Ley General Tributaria[2] ningún mecanismo legal anti-elusión (simulación) y únicamente la figura del fraude de ley, de muy complicada aplicabilidad.

      La regulación de los supuestos de elusión de la Ley 50/1977 se trasladó a la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores (LMV), que ha sufrido múltiples modificaciones desde su aprobación inicial.

      La redacción originaria entró en vigor el 29 de enero de 1989 y en su andadura ha experimentado diferentes modificaciones:

 

a.- La primera se aprobó por Ley 18/1991[3] y entró en vigor el 1 de enero de 1992.

b.- La segunda, por Ley 36/2006[4] y entró en vigor el 1 de diciembre de 2006.

c.- Posteriormente fue la Ley 11/2009[5] la que modificó la norma contemplada y entró en vigor el 28 de octubre de 2009.

d.- La más importante se aprobó por Ley 7/2012[6] y entró en vigor el 31 de octubre de 2012, complementada por otra aprobada por Ley 16/2012[7], únicamente para indicar que las referencias al IVA en el artículo 108 de la Ley de MV se deberían entender hechas al Impuesto General Indirecto Canario.

 

En este trabajo nos referiremos exclusivamente a la redacción actualmente existente, que entró en vigor el 31 de octubre de 2012, si bien en la última redacción de la Ley de MV[8] ha cambiado su ubicación, pasando a ser ahora el artículo 314 de dicha Ley, como Texto Rundido de la norma.

 

Regulación anterior

 

La regulación anterior a la actual está vigente desde el 28/10/2009 y rezaba del siguiente modo:

1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:

 

a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

 

1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).

 2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

 3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria

.4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

 5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.

 

             Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

 

b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

 

3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:

 

a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

 Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.

b) En los supuestos a que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

 

4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.

 

      No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior.

 

Característica principal: Exención

Como en su regulación posterior, la norma general es que la transmisión de valores está exenta  del IVA y de la modalidad de “transmisiones onerosas” del ITP.

 

Excepción a la exención

 

La excepción a la exención es una norma de carácter objetivo, es decir que regula unos determinados supuestos que, cumpliéndose cualquiera de ellos, hace que se devengue el impuesto. Podríamos decir que es una modalidad más de transmisión patrimonial onerosa. Por tanto, no es una norma anti-elusión propiamente dicha o al menos deberíamos denominarla como una norma anti-elusión de carácter específico (no requiere intencionalidad).

Cuando se produce la excepción a la exención, la norma hace tributar la operación no como una transmisión de valores, sino como una transmisión de inmuebles sujeta por la modalidad de “transmisiones patrimoniales” del ITP.

 

Para que se produzca la excepción a la exención es necesario que se trate de:

 

a.- Transmisiones realizadas en el mercado secundario (oficial o no), o

b.- Adquisiciones en el mercado primario.

 

Además debe concurrir alguno de los siguientes supuestos:

 

Supuesto 1

 

1.- Que se trate de transmisión de valores que representen partes alícuotas del capital[9] de una sociedad[10].

2.- Que el activo de dicha sociedad esté constituido en más de un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español.

3.- Que el adquirente obtenga el control sobre la entidad o, ya teniendo dicho control, lo aumente.

 

Supuesto 2

 

1.- Que se trate de transmisión de valores que representen partes alícuotas del capital de una sociedad.

2.- En el activo de dicha sociedad se incluyan valores que le permitan ejercer el control de otra entidad cuyo activo esté integrado, al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.

3.- Que el adquirente obtenga el control sobre la entidad o, ya teniendo dicho control, lo aumente.

 

Supuesto 3

 

1.- Que se trate de una adquisición de valores en el mercado primario como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente, o de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra fórmula (normalmente ampliaciones de capital).

2.- Que el activo de dicha sociedad esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español.

3.- Que el adquirente obtenga el control sobre la entidad o, ya teniendo dicho control, lo aumente.

 

Supuesto 4

 

1.- Que se trate de una adquisición de valores en el mercado primario como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente, o de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra fórmula (normalmente ampliaciones de capital).

2.- En el activo de dicha sociedad se incluyan valores que le permitan ejercer el control de otra entidad cuyo activo esté integrado, al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.

3.- Que el adquirente obtenga el control sobre la entidad o, ya teniendo dicho control, lo aumente.

 

Supuesto 5

 

1.- Que se trate de transmisión de valores que representen partes alícuotas del capital de una sociedad.

2.- Que los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación del capital de sociedades.

3.- Que entre la fecha de la aportación y la de la transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

 

Activo de la sociedad

 

En relación a los cuatro primeros supuestos y a efectos del cumplimiento de la condición 1, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

 

.- No se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas.

.- Los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por los valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

.- No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

.- El cómputo del 50 por 100 se hará en la fecha de la transmisión o adquisición de los valores y el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

.- El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.

 

Control de la sociedad

 

En las sociedades mercantiles, se entenderá obtenido el control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. Se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

 

Coincidiendo con nuestro criterio, según la doctrina administrativa de la DGT[11], el concepto de grupo de sociedades no incluye a las personas físicas. Por ello, si una persona física posee un porcentaje mayoritario en una sociedad (A) y lo transmite vía aportación no dineraria, canje de valores o compraventa a otra sociedad (B), aunque anteriormente o con esta transmisión la persona física tenga mayoría en el capital social de esta última (B), como no se puede computar la persona física en el grupo de sociedades de la entidad (B), se considerará que la adquisición de las participaciones de la Sociedad (A) por la sociedad (B) genera la obtención del control por ésta y si cumple con los demás requisitos, la transmisión estaría sujeta al ITP.

 

Cuando una persona física adquiere una participación minoritaria en una sociedad, aunque juntamente con otra persona con vínculos de parentesco (cónyuge, padre, hijo, etc.) tenga una posición de control, no se computará por cuanto no es aplicable el de concepto de grupo[12]. Ello sin perjuicio de que pueda demostrar la Administración tributaria que uno de ellos actuara por cuenta del adquirente, en cuyo caso podría aplicarse el artículo 16 LGT (simulación).

 

Transmisión de valores a la propia sociedad

 

En el caso de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles, en los supuestos anteriores,  para su posterior amortización por ella, también se entenderá la excepción a la exención, si se cumplen los demás requisitos y respecto del relativo al control, el sujeto pasivo será el socio que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad.

 

Tributación en el caso de la excepción a la exención

 

Se tomará como base imponible:

 

a.- En los supuestos 1 a 4 antes expuestos:

-) Si se obtiene el control por primera vez, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que deban computarse como bienes inmuebles, relativa al porcentaje de participación que se pase a tener.

-) Si se aumenta el control, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que deban computarse como bienes inmuebles, relativa al incremento de porcentaje del control.

-) Si se trata de los dos supuestos referidos como nº 2 y 4, el porcentaje de participación (cuando se obtenga el control) o el incremento del porcentaje de participación, de aquellas sociedades cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.

b.- En el supuesto 5

-) La parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a los valores transmitidos.

 

Regulación actual

Redacción actual

Como hemos indicado, la última modificación significativa de la LMV se aprobó por Ley 7/2012, de 29 de octubre[13] y entró en vigor en 31 de octubre de aquel año y es aplicable a toda transmisión de valores realizada a partir de esta fecha[14]. El texto quedó establecido del siguiente modo:

 

1.- La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

2.- Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

 

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:

 

     a.- Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

 

     b.- Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

 

     c.- Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

 

3.- En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:

 

     1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

 

     2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

 

     3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

     4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

     5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:

 -) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

 -) En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

 -) En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

 

La modificación ha sido estructural y cambia por completo el enfoque de la norma como luego veremos. Básicamente pasa de ser una norma de aplicación objetiva a una norma anti-elusión[15].

Esta modificación del artículo 108 (ahora 314) de produjo como consecuencia de enmiendas presentadas por el grupo parlamentario popular (BO de las Cortes. Congresos de los Diputados: 15-2 de 2 de octubre de 2012 –enmienda nº 68)[16]

A continuación analizaremos todos y cada uno de los apartados, letras y reglas de esta redacción.

 

Concepto de valores

 

La Ley de Sociedades de Capital, en su artículo 92 califica como valores a las acciones, pero no a las participaciones sociales de las Sociedades de Responsabilidad Limitada. Es la Disposición Adicional segunda de esta Ley la que señala que el régimen de tributación de la transmisión de las participaciones sociales será el establecido para la transmisión de valores en el artículo 108 (ahora 314) de la Ley de Mercado de Valores.

 

Exención en la transmisión de valores en general

 

1.- La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

LMV.- En este primer apartado la norma fija la regla general respecto de la tributación indirecta en la transmisión de valores, estableciendo que no tributarán (por estar exentas) ni en el IVA ni en el ITP y AJD. No hay que extrapolar esta exención a la imposición directa (IRPF e IS) que se regula por la LIRPF para las transmisiones realizadas por personas físicas y la LIS para las transmisiones realizadas por sociedades.

LIVA.- Correlativamente, la Ley del IVA[17], cuya redacción en este punto se aprobó junto con la relativa el art. 314 de la Ley de MV, prescribe que, por regla general, están exentas las transmisiones de acciones y participaciones en sociedades.

LITPyAJD.- Del mismo modo el TR de la Ley del ITP y AJD[18] establece que estarán exentas las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 (ahora 314) de la Ley de Mercado de Valores. (lo subrayado estaría derogado).

En principio las tres normas son coincidentes y, por tanto, por regla general las transmisiones de acciones y participaciones de sociedades están exentas de los referidos impuestos.

 

Excepción a la exención en la transmisión de valores

 

No obstante la exención general, la norma la excepciona en determinados casos, sujetando las correspondientes operaciones al IVA o al ITP (modalidad transmisiones patrimoniales onerosas).

 

      2.- Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Esta excepción, según lo que indica la norma, se aplicará a las transmisiones de valores que cumplan con los siguientes requisitos:

a.- Que se realicen en el mercado secundario[19] (no en el mercado primario)[20].

b.- De valores no admitidos a negociación en el mercado secundario oficial.

c.- Cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los impuestos (animus defraudandi) que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades cuyos valores se transmiten.

 

Paralelamente, la Ley del IVA[21], cuya modificación, como ya hemos indicado, se produjo a través de la norma que modificó el propio artículo 108 (ahora 314) de la Ley de MV, se pronuncia en los mismos términos.

Por su parte, el TR de la Ley del ITP y AJD[22] no ha actualizado su redacción y entendemos que ésta ha sido derogada por la Ley 7/2012, que aprueba tanto la redacción del art. 108 (ahora 314) de la Ley de MV como del art. 20.Uno.18 l de la Ley del IVA.

El hecho de que se no se haya incluido en la excepción a la exención, en esta nueva redacción del artículo 108 (ahora 314) de la Ley de MV, a las aportaciones de capital en la constitución y ampliaciones de capital, es debido al cumplimiento de la Directiva 2008/7/CE del Consejo[23].

Así, únicamente estarían sujetas al IVA o al ITPyAJD, las transmisiones de valores no admitidos a negociación en el mercado secundario oficial, realizadas en el mercado secundario (elemento objetivo) cuando se haya pretendido eludir el impuesto (elemento subjetivo). Por tanto, cumpliendo los requisitos del elementos objetivo habrá que ver únicamente si se cumplen o no los del elemento subjetivo.

La norma, según la redacción actual, podemos considerarla como una verdadera norma anti-elusión, frente a la de la anterior redacción, por cuanto, en aquella, hubiera o no la intención de eludir el pago del tributo, sí se daba el presupuesto objetivo, se tributaba por ITP.

Fusión por absorción.- La fusión por absorción no puede entenderse como una transmisión de valores, sino una transmisión del patrimonio empresarial de una sociedad a otra. Por ello, esta operación no estaría englobada en el artículo 108 (ahora 314) de la Ley de MV, sino más bien una operación en el mercado primario, al realizarse una ampliación de capital en la sociedad absorbente[24].

Ahora bien, si en el activo de la sociedad absorbida, que transmite todo su patrimonio a la otra entidad, hubiere valores de una sociedad participada, donde ésta tuviera bienes inmuebles, podría darse el supuesto de elusión a que se refiere el artículo 108 (ahora 314.2) de la Ley de MV.

Escisión total o escisión de rama de actividad.- Lo mismo que en la fusión, la escisión no puede considerarse como una transmisión de valores, sino una transmisión del patrimonio de una sociedad (escindida) a otra (beneficiaria), siendo una operación realizada en el mercado primario y por tanto exenta[25].

Escisión financiera.– Si uno de los paquetes de valores objeto de escisión corresponde a una sociedad en que concurra alguno de los supuestos del 108.2 (ahora 314.2), la operación puede estar excepcionada de la exención[26].

Canje de valores.- En el canje de valores, si los bienes inmuebles de la sociedad cuyos valores son objeto de canje no están afectos a actividad empresarial o profesional a efectos del IVA, la operación estaría sujeta y podría estar no exenta en virtud del art. 108.2 (ahora 314.2) de la Ley de MV[27].

 

Concepto de bienes inmuebles

 

El TR de la Ley del ITP y AJD prescribe que para la calificación jurídica de los bienes sujetos al impuesto por razón de su distinta naturaleza, destino, uso o aplicación, se estará a lo dispuesto en el Código Civil (o en su defecto el Derecho Administrativo). Añade que se considerarán bienes inmuebles, a efectos del ITP y AJD (además de los que determina el Código Civil) las instalaciones de cualquier clase, establecidas con carácter permanente, incluso cuando fueren transportables, y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de las mismas[28]. Del mismo modo el Reglamento del ITP determina que los buques destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa, se considerarán también bienes inmuebles.

 

Según el Código Civil se considerarán bienes inmuebles:

 

1.º Las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo.

2.º Los árboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble.

3.º Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto.

4.º Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, colocados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo.

5.º Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.

6.º Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca, y formando parte de ella de un modo permanente.

7.º Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras donde hayan de utilizarse.

8.º Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento, y las aguas vivas o estancadas.

9.º Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa.

10.º Las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.

 

Por su parte ni la Ley ni el Reglamento del IVA define lo que se consideran bienes inmuebles, por lo que tenemos que ceñirnos a lo que establece el Código Civil, con el complemento establecido en el TR de la Ley del ITP.

 

Intención de eludir el pago del impuesto

 

Según lo indicado en el párrafo transcrito en el apartado anterior, se deberá probar por la Administración tributaria que el contribuyente  ha pretendido eludir el pago de los tributos[29] que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores[30].

.

Ahora bien, a continuación la ley establece tres supuestos en los que se cambia el sentido de la carga de la prueba, de tal manera que de darse cualquiera de ellos, será el contribuyente quien deberá probar que no ha existido el animus defraudandi[31].

 

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

 

PRIMERA PRESUNCIÓN

 

             a.- Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

Para este primer supuesto deben coincidir varias circunstancias simultáneamente:

a.- Que el adquirente de los valores obtenga el control de una sociedad o cuando ya obtenido dicho control, se aumente la cuota de participación en el capital social[32].

b.- Cuando en el momento en que se obtenga o se incremente el control, el activo de la sociedad esté formado, en al menos el 50 por 100, por inmuebles radicados en España.

c.- Que dichos inmuebles no estén afectos a actividades empresariales o profesionales.

 

a.- Control de la sociedad participada

 

2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

 

Para la aplicación del concepto de control, el propio artículo postula un supuesto de presunción iures et de iure al precisar que en el caso de sociedades mercantiles se entiende obtenido el control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100[33].

Cabe preguntarse si el supuesto que presenta esta regla segunda es el único que puede darse para la aplicación de la presunción. A nuestro entender para dicha presunción no puede aplicarse otro supuesto de control, sin perjuicio de probar por parte de la Administración el animus defraudandi mediante las correspondientes pruebas y, por tanto, sin gozar de la presunción a su favor.

 

Nos basamos en los siguientes razonamientos:

i.- Que la LMV podría haber dicho que el concepto de control es el del artículo 42 del Código de Comercio, como la mayoría de las normas mercantiles y fiscales remiten, y no lo ha hecho[34].

ii.- Porque una vez obtenido el control distinto del postulado por la norma, no tendría sentido considerar un incremento del control. Se ha querido un control económico y no político.

iii.- Porque lo que se pretende gravar es el valor de la traslación real del patrimonio inmobiliario de una persona a otra, a partir de una determinada participación. La adquisición de una participación minoritaria no genera el devengo del impuesto, pero no queda sin tributar para siempre. Es la posición mayoritaria la que hace devengar todas las adquisiciones anteriores (incluso si estas se han llevado a cabo en el mercado primario). Una vez adquirida esta posición mayoritaria, cualquier incremento de dicha participación también está sujeta al impuesto, sea cual fuere la cuantía de la misma.

 

Si la Administración no cuenta a su favor con el hecho de la toma de la mayoría de la participación en el capital social, ya no puede aplicar esta presunción iuris tantum de la letra a, como tampoco lo puede hacer si no cuenta con alguna de las demás condiciones (bienes inmuebles no afectos que representan al menos el 50 por 100 del activo de la compañía).

Cualquier otra determinación del control precisará de todo el ropaje necesario por parte de la Administración tributaria para demostrar que se ha producido el animus defraudandi. Incluso el que postula el artículo 42 del Código de Comercio[35] distinto de la mayoría en el capital social.

Cuando estaba vigente la anterior redacción, la DGT venía entendiendo que no resultaba aplicable la exención del art. 108 (ahora 314) de la Ley de MV en un caso en que un mismo socio persona física fuera propietario de cuatro sociedades, cada una de las cuales ostentase un 25 por 100 de participación en una sociedad inmobiliaria, y que tres de esas sociedades vendieran sus participaciones a la cuarta[36]. Distinto criterio tenía el TEAC cuando la sociedad adquirente se encontraba, previamente, en una posición efectiva de control sobre la sociedad adquirida

 

Grupo de sociedades.- Respecto de la existencia de grupo de sociedades a efectos de computar el control, hay que estar al artículo 42 del Código de Comercio, ya que el artículo 4º de la Ley de MV dice que a los efectos de la propia Ley cuando se refiere a grupo, lo es al del artículo 42 del C de Comercio, es decir que se ha de tratar de un grupo vertical, jerárquico o por subordinación, existiendo necesariamente una sociedad matriz dominante de las demás sociedades del grupo.

Po ello, a efectos de la existencia de control, de su obtención o de su incremento, se considerará que todas las sociedades incluidas en el perímetro del grupo forman un solo sujeto a los efectos de este apartado del artículo 108 (ahora 314).

Así, si “el grupo” tiene una participación minoritaria sobre una determinada sociedad y cualquier sociedad del mismo adquiere un número de títulos que implique que después de la adquisición “el grupo” ostenta la mayoría, se daría el supuesto de la presunción que estamos considerando y la sociedad adquirente (a pesar de haber adquirido una participación minoritaria) sería sujeto pasivo del IVA (si la operación está sujeta y no exenta del IVA) o del ITP y AJD (si la operación está sujeta a este impuesto).

Desde el momento en que el grupo ya ostenta una participación mayoritaria en la sociedad objeto de adquisición, ésta ya pertenecerá al mismo y cabría la posibilidad de que a partir del momento de la adquisición mayoritaria podría cambiar su estrategia y vincular los inmuebles a una actividad a efectos del IVA, con lo que el incremento de la participación en el futuro, en principio estaría exento o al menos no se daría la presunción considerada.

 

Transmisión de participaciones vía donación

 

No solo las transmisiones onerosas generan la toma de control en una sociedad. También las transmisiones lucrativas lo generan. En efecto, el art. 108 (ahora 314) LMV contempla genéricamente las transmisiones de valores, donde pueden tener cabida, tanto las onerosas (compraventa, permuta, etc.) como las lucrativas (“intervivos” –donaciones- y “mortis causa” –sucesiones-).

Ahora bien, los apartados 1 y 2 del artículo 108 (ahora 314) de la Ley de MV contemplan la exención o excepción de la misma del ITP y AJD y del IVA. La transmisión lucrativa “intervivos” realizada por una persona física sujeto pasivo del IVA en favor de un particular no está sujeta a este impuesto[37], sino al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones[38]. Del mismo modo la transmisión lucrativa “intervivos” realizada por un no empresario a efectos del IVA, no está sujeta al ITP y AJD, sino también al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

 

b.- Determinación del Activo de la sociedad participada

 

1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.

 

Ello implica que sea necesario proceder a valorar todos los activos con los que cuente la sociedad y que figuren en la contabilidad, no solo los inmuebles. Si la operación pudiera estar sujeta al IVA en razón del sujeto transmitente, de las características de los inmuebles y de la actividad de la sociedad, los valores se determinarán por los valores razonables[39] y si la operación pudiera estar sujeta al ITP en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por el valor real a efectos de este impuesto en cuanto a los inmuebles y por los valores razonables los demás bienes.

No es baladí la mención de que los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales. Ello por cuanto el fondo de comercio no debe computarse si ha sido creado por la propia empresa y no está, por tanto, contabilizado. Cosa distinta seria el fondo de comercio adquirido por precio, que implicaría necesariamente su actualización a precios de mercado.

Inmuebles en régimen de arrendamiento financiero.- No se consideran ni como activo ni, en consecuencia, como inmuebles no afectos[40].

Concesiones administrativas.- No se considerarán bienes inmuebles ni los elementos patrimoniales afectos a las mismas[41].

 

Cuando la operación de compraventa de valores pueda estar sujeta al ITP o al IVA, y en aquellos casos en que la composición del activo implique cierta duda respecto de que los inmuebles superen el 50 por 100 del valor del activo, será necesario proceder a formar un inventario a cargo del contribuyente (que se facilitará a la Administración tributara, sólo a requerimiento de ésta). Si mediante dicho inventario se quiere probar de antemano que el valor de los inmuebles no supera el 50 por 100 del activo total, será necesario valorar (en cuanto a los inmuebles, a cargo de una sociedad de tasación reconocida por el Banco de España) todos los elementos del activo. Si se tiene la convicción de que no se llega a dicho 50 por 100 sin dudas, entendemos que no es necesario proceder a la valoración y evitar, por tanto la tasación, que podría suponer costos importantes, dependiendo de la importancia y características de los inmuebles. Otra interpretación respecto de esta obligación sería la de entender que el formar inventario no implica valoración, sino simple relación de los bienes y derechos del activo de la compañía.

c.- Afección de los bienes inmuebles a actividades empresariales o profesionales

 

Para que se cumplan los requisitos para que opere la presunción en favor de la Administración tributaria, es necesario, además, que los bienes inmuebles propiedad de la entidad no estén afectos a actividades empresariales (o profesionales).

La consideración de actividades empresariales debe entenderse en la definición que establece la Ley del IVA como hemos detallado anteriormente, y no en la del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Ello básicamente porque el impuesto al que podría estar sujeta la operación es el IVA y no el IRPF. Además la propia terminología utilizada: en el IRPF se utiliza el concepto de “actividades económicas”[42], mientras que en el IVA se emplea más comúnmente el de “actividades empresariales y profesionales”.

La diferencia es importante por cuanto el concepto de actividad económica es más restrictivo en el IRPF que el de actividades empresariales y profesionales en el IVA. En concreto, el arrendamiento de inmuebles en principio es una actividad empresarial a efectos del IVA, por definición, mientras que para serlo en el seno del IRPF se requiere el cumplimiento de determinados requisitos adicionales[43].

 

SEGUNDA PRESUNCIÓN

 

             b.- Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

 

También se considerará que una sociedad tiene más del 50 por 100 del activo representado por bienes inmuebles cuando en el activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra sociedad que cumpla los requisitos de tenencia de bienes inmuebles en las condiciones indicadas anteriormente. Las condiciones a cumplir para que la presunción sea a favor de la Administración tributaria, antes comentadas, deben predicarse respecto de la sociedad participada por la primera.

TERCERA PRESUNCIÓN

             c.- Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

 

Consiste en que los valores que se transmiten (en cuyo caso deberán corresponder con la numeración asignada a los mismos) son los mismos que se recibieron en la constitución de la sociedad o en la ampliación de su capital social por la aportación no dineraria de bienes inmuebles, siempre y cuando se den las dos siguientes condiciones:

a.- Que tales inmuebles no se hayan afectado a actividades empresariales (consideradas a efectos del IVA) entre la fecha de la adquisición de dichos valores en la operación societaria y la fecha de la transmisión de los mismos.

b.- Que la transmisión de los valores se lleve a cabo antes de que transcurran tres años, contados desde la fecha de la adquisición de los mismos en el mercado primario.

 

Sujeción al IVA o al ITP: sujetos a considerar

 

Al realizarse una transmisión de las que estamos analizando, existen tres sujetos:

 

(A) El transmitente de los valores.

(B) La sociedad cuyos valores se transmiten y que es la titular de los bienes inmuebles.

(C) El adquirente de los valores (o beneficiario en caso de transmisión a la propia sociedad).

 

Cabría plantearse si la relación de los sujetos a considerar para determinar el régimen de tributación de la operación es la (B) – (C) o la (A) – (C). Es decir, si hemos de considerar la sociedad (B) cuyos títulos se transmiten, como transmitente, ya que es la que configura el/los tipo/s de inmueble/s que se poseen y cuál es el destino de los mismos, o bien hemos de considerar como transmitente al sujeto (A) –sociedad o persona física-.

Como el artículo 314 ha sido y es una ficción para evitar una merma de recaudación, consideremos estas dos alternativas.

 

             a.- Relación entre la sociedad propietaria de los inmuebles cuyos valores se transmiten (B) y el adquirente de los valores (C).

En esta alternativa habría que considerar como transmitente funcional a (B), por cuanto:

i.- Si fuera (A) habría una contradicción por cuanto tendríamos que considerar si (A) es o no sujeto pasivo del IVA y en cambio sería (B) la sociedad que debería observarse en relación a considerar la situación de los inmuebles en cuanto a si están afectos o no. Una ficción total.

ii.- Las tres presunciones de elusión del pago de los tributos se refieren a (B) como la sociedad que debemos siempre observar para el cumplimiento de los requisitos que señala cada una de ellas.

iii.- Las características de (A) no se tiene en cuenta en las presunciones y sólo parcialmente en la de la letra c) al considerar que (A) ha recibido los valores como consecuencia de la aportación de los bienes inmuebles.

 

             b.- Relación entre el transmitente de los valores (A) y el adquirente de los valores (C)

Esta teoría entiende que ha de ser el transmitente de los valores el que determine la sujeción a uno u otro impuesto (IVA o ITP y AJD)[44].

Efectivamente, el artículo 314.1 de la Ley de MV establece que la transmisión estará “…exenta del IVA y del ITP y  AJD”, es decir que si la operación está sujeta al IVA, estará exenta del mismo y si, por el contrario, está sujeta al ITP y AJD, estará exenta de este impuesto.

Por tanto, si el transmitente de los valores es un empresario o profesional y actúa como tal en relación a las acciones o participaciones, la operación, en principio estaría sujeta al IVA. Si por el contrario no lo es o lo es, pero no en relación a la gestión de las acciones o participaciones, no estaría sujeto al IVA y por tanto estaría sujeto al ITP.

 

Esta es la posición de la DGT[45].

Sociedad inmobiliaria.- En el caso de una sociedad inmobiliaria (compraventa, construcción, rehabilitación, promoción) que transmite participaciones que ostenta de otra entidad también inmobiliaria, la DGT entiende que la operación está sujeta al IVA por entender que se lleva a cabo en el seno de una actividad empresarial[46].

Sociedades holding.- Las entidades holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha entidad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de las empresas participadas no tienen la condición de sujeto pasivo del IVA[47] y por ello, si no está exenta en virtud del art. 314 de la Ley de MV, estará sujeta al ITP (transmisiones onerosas)[48].

Nuestro parecer es coincidente con el de la DGT, por considerar que la estructura de los impuestos es más relevante que lo expuesto en la primera teoría. Es, por tanto, el transmitente de los valores y su cualidad quien determina si la transmisión está sujeta al IVA o al ITP y AJD, modalidad “transmisiones patrimoniales onerosas”, como a continuación veremos[49].

 

Sujeción al IVA o al ITP: impuesto a considerar

 

Visto que la teoría subjetiva que postula la DGT es la de la relación entre el transmitente (A) y el adquirente (C), veamos que impuesto es el que deberíamos aplicar en cada caso, si el IVA o el ITP y AJD.

Para ello, como el sujeto que nos definirá, en principio, la sujeción a uno u otro impuesto es el transmitente, debemos analizar en cada caso las características del mismo y de la operación realizada. Para ello y en base a los artículos 4º y 5º de la LIVA, debemos considerar si el transmitente cumple con las características de ser sujeto pasivo del IVA en relación a la operación realizada.

Dichos artículos indican que estarán sujetas al IVA  las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios, a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial, entendiéndose incluidas en dichas entregas de bienes y prestaciones de servicios:

-) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresarios. Dichas sociedades tendrán esta condición salvo prueba en contrario.

-) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integran el patrimonio empresarial, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto.

 

Son empresarios a efectos del IVA además de las sociedades mercantiles, según lo indicado:

a.- Las personas o entidades que realicen actividades empresariales[50].

b.- Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, en particular, los arrendadores de bienes.

c.- Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

Si se cumple la condición de la Ley del IVA respecto de que el transmitente es un empresario respecto de la trasmisión de las participaciones, la operación, estará sujeta al IVA; en caso contrario al ITP y AJD, modalidad de “transmisiones onerosas”.

Una vez ello determinado y si la operación está sujeta al IVA se deberá entrar a analizar

las circunstancias de los bienes inmuebles en el seno de la sociedad cuyos valores son objeto de transmisión (B).

Partiremos de la base de que los inmuebles pueden estar sujetos a actividades empresariales a efectos del IVA por el carácter de que las presunciones a favor y en contra del contribuyente son iuris tantum, es decir que una operación de transmisión de valores podría estar no exenta a pesar de que concurriera que los inmuebles de la sociedad cuyos valores se transmiten estuvieran afectos a una actividad empresarial a efectos del IVA, por haber probado la Administración tributaria, que se tuvo la intención de eludir el pago de los impuestos. Ello, con el objeto de contemplar todos los supuestos.

En primer lugar podría tratarse de un inmueble sujeto al IVA y no exento (ejemplo: la titularidad de un solar edificable). En este caso la operación estaría sujeta al IVA y el transmitente (por ser sujeto pasivo) debería repercutir el impuesto al adquirente. Éste tendría el derecho a la deducción del importe soportado si es un sujeto pasivo del IVA que realiza operaciones sujetas y no exentas.

 

Ejemplo: Sería el caso de que una sociedad dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria que, además de tener inmuebles afectos a la actividad, fuera titular de una participación mayoritaria en una sociedad que poseyera un solar para edificar una vivienda unifamiliar, sin licencia en ese momento. La sociedad transmite dicha participación mayoritaria a una persona física con la intención de llevar a cabo una promoción inmobiliaria para la venta. La sociedad (A) repercutiría IVA a la persona física (C) al tipo del 21 por 100 quien podría deducirlo[51].

En segundo lugar podría tratarse de un inmueble sujeto al IVA, pero exento del mismo (ejemplo: la titularidad de un apartamento arrendado al socio de la sociedad). En este caso la operación estaría sujeta al IVA, pero al estar exenta, de acuerdo con la normativa[52], no se repercutiría IVA y estaría sujeta al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD. Ahora bien, si el adquirente fuera un empresario a efectos del IVA que pudiera deducirse total o parcialmente el IVA soportado, podría renunciarse a la exención y la operación estaría finalmente sujeta al IVA[53].

Ejemplo: En el caso indicado de que la sociedad cuyos títulos se transmiten fuera propietaria de un apartamento arrendado, si el adquirente (persona física o entidad) se dedicara a la actividad de arrendamiento de inmuebles y tuviera algunos de ellos sujetos y no exentos (locales comerciales, oficinas, etc.) y no se hubiera acogido a la regla de prorrata especial o no fuera ésta aplicable[54], el IVA soportado sería parcialmente deducible y podría acogerse a la renuncia de la exención.

En los casos de renuncia a la exención en la transmisión de los inmuebles exentos sería aplicable la inversión del sujeto pasivo a que se refiere el artículo 84.Uno.2º.e, segundo inciso.

De todo lo anterior podemos concretar que una transmisión de valores que no esté exenta en virtud del art. 314.2 de la Ley de MV tributará por la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas” del ITP:

 

a.- Cuando no esté sujeta al IVA (por la transmisión de una unidad económica autónoma)

b.- Cuando estando sujeta al IVA esté exenta del mismo y no se renuncie a su exención.

Del mismo modo, una operación tributará por el IVA:

 

a.- Cuando esté sujeta al IVA y no exenta.

b.- Cuando estando sujeta al IVA, esté exenta del mismo y se renuncie a la exención.

 

Base imponible en el IVA y en el ITP

Una vez determinado que la operación de transmisión de valores se excepciona de la exención y por tanto está sujeta al IVA o al ITP, debemos establecer la base imponible que será aplicable a estas operaciones.

Base imponible en el caso de estar sujeta la operación al IVA

 

4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

 

Si la operación está sujeta al IVA y no exenta del mismo (sea por no estarlo directamente o por haber renunciado a la exención), la base sobre la que aplicar el tipo de gravamen se calculará aplicando al valor de mercado de los inmuebles, el porcentaje de participación que se obtiene al conseguir el control de la sociedad, o bien el porcentaje de participación que se incrementa con la adquisición, si ya se poseía el control.

 

En el caso de que la operación esté sujeta en virtud de la presunción relativa a la aportación de bienes inmuebles en la constitución o ampliación de capital, la base se calculará aplicando al valor de mercado de los inmuebles aportados y que sigan en el activo de la sociedad, el porcentaje de las acciones o participaciones transmitidas, respecto del total de las emitidas procedentes de dichas operaciones, teniendo en cuenta otras operaciones anteriores.

 

Base imponible en el caso de estar sujeta la operación a la modalidad de “transmisiones patrimoniales” del ITP y AJD

 

      5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:

 

– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

 

– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

 

– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

 

 

SUPUESTOS PRACTICOS

 

1.- El padre es propietario del 100 por 100 de las participaciones de una SL que es propietaria de un inmueble en construcción, para la venta. El hijo quiere comprar un 50 por 100 de las participaciones.

No se aplica la excepción a la exención, en principio, ya que el inmueble está afecto a una actividad empresarial.

2.- Varios personas adquieren el 100 por 100 de las participaciones de una sociedad cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles no afectos a actividades empresariales (a efectos del IVA)

No de aplica en principio la excepción a la exención, ya que ninguno de los tres socios adquiere el control de la sociedad. (V3301-14)

3.- Se aporta un inmueble por un socio a una sociedad a través de la ampliación de capital, tomando el control de la misma.

No se aplica la excepción a la exención por tratarse de una operación en el marcado primario. (V3126-14)

4.- Un matrimonio belga es propietario del 100 por 100 de las participaciones de una SL española, propietaria de un inmueble situado en España, no afecto actividades empresariales o profesionales a efectos del IVA.

A efectos sucesorios pretenden aportar estas acciones a una STAK (Stichting Administratiekantoor) holandesa y la STAK les atribuirá las participaciones o derechos de la misma.

La cesión de los derechos de la STAK es una operación en el mercado primario y además la operación no se considera realizada en España a efectos del ITP. En cambio la entrega de las participaciones de la SL a la STAK es una transmisión de valores que cumpliría el supuesto nº 1 y no estaría exenta si el inmueble no está afecto a actividades empresariales o profesionales a efectos del IVA. (V3105-14)

 

5.- Una sociedad tiene por objeto la promoción inmobiliaria y el arrendamiento de bienes inmuebles. Su activo está compuesto en más de un 50 por 100 por inmuebles. La sociedad pertenece a un solo socio. Éste y los acreedores de la deuda han pactado capitalizarla de manera que los acreedores pasarían a ser socios de la entidad: uno mayoritariamente y otros minoritariamente.

No se daría la excepción a la exención por tratarse de una operación en el mercado primario.

6.- Varios socios minoritarios venden a dos socios al 50 por 100 las participaciones de una SL que tiene un solar en el que ha iniciado la excavación para construir un chalet para la venta.

No se daría la excepción a la exención por no adquirir una participación mayoritaria y además por tratarse de inmuebles afectos a una actividad empresarial a efectos del IVA.

7.- Una sociedad holding posee el 60 por 100 de otra sociedad A propietaria de un chalet a la venta, que se promocionó por la propia sociedad. El restante 40 % lo posee la sociedad B propiedad de dos socios al 50 por 100. La sociedad holding compra las participaciones de la sociedad B y de esta manera se convierte en socio único, directa o indirectamente de la sociedad A: 60 % directamente y 40 % indirectamente a través de la sociedad B.

Podemos entender que se ha incrementado el porcentaje de control en un 40 por 100 y por tanto en principio se aplicaría la excepción a la exención, pero al tratarse de bienes afectos a una actividad económica a efectos del IVA, no se aplicaría dicha excepción.

 

[1] Por iniciativa del entonces Ministro de Hacienda D. Francisco Fernández Ordóñez, hacedor de la primera reforma moderna de la imposición en España dentro de un entorno democrático.

 

[2] Ley 230/1963, de 28 de diciembre.

 

[3] Ley 18/1991,de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

 

[4] Ley 36/2006,de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal.

 

[5] Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

 

[6] Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE nº 261 ,de 3 0de octubre de 2012).

 

[7] Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas y al impulso de la actividad económica.

[8] Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

[9] Capital social o patrimonio.

 

[10] O fondo, asociación u otras entidades.

[11] Ver consulta vinculante V1928-10.

 

[12] Ver consulta vinculante V1708-12.

[13] De modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, si bien, como hemos indicado anteriormente, toda la normativa del Mercado de Valores se refundió a través del Real Decreto Legislativo 4/2015.

 

[14] En este sentido ver consulta V3361 de 14/11/2013.

[15] La Exposición de motivos de la Ley 7/2012 declara que “…se modifica el artículo 314 de la Ley de MV con el fin conformado, tal como se estableció originariamente, como una medida anti elusión fiscal de la …”

 

[16] La justificación de la nueva redacción de la norma reza: “La norma del art. 108 se había hecho muy extensa y prolija. La Comisión Europea, a través de un dictamen dudaba que la redacción del art. 314 de la Ley de MV estuviera de acuerdo con la Directiva 2008/8/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, especialmente en las operaciones del mercado primario (constitución de una sociedad o la ampliación de su capital social, sea una operación de reestructuración  o no). El Tribunal Supremo planteó dos cuestiones prejudiciales sobre el art. 108. La primera se resolvió favorablemente por el Tribunal de la Unión Europea (auto de 6/10/2010) pero la segunda de 9/2/2012 no había sido aún resuelta, relativa a la Directiva del IVA. La falta de seguridad jurídica debido a: i.- numerosos litigios, ii.- numerosas consultas tributarias, sobre todo operaciones de reestructuración. Los tres problemas más relevantes según puede desprenderse de lo dicho: 1.- Gravamen en el mercado primario que puede vulnerar la prohibición de gravamen indirecto; 2.- La exclusión de la exención quedaba gravada solo por el ITP y no por el IVA en el caso de empresarios y profesionales, 3.- Lo que debía ser una norma antifraude se ha convertido en un supuesto de gravamen objetivo. Con la nueva redacción se pretende solucionar estos problemas”.

[17] Art. 20.Uno. 18ª l de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre.

 

[18] Art. 45 I.B.9 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

 

[19] El mercado secundario es una parte del mercado financiero de capitales dedicado a la compraventa de valores que ya han sido emitidos en una primera oferta pública o privada en el denominado mercado primario. Mercado primario es aquel en que se ofrece la emisión de los títulos por primera vez, normalmente en las ampliaciones de capital, es decir que los títulos salen por primera vez al mercado, se crean, nacen.

[20] Cuando se trata de una transmisión en el mercado primario, más bien deberíamos hablar de emisión y en este caso no es de aplicación la pretensión de la elusión del pago de los impuestos, ello sin perjuicio, a nuestro entender, de lo dispuesto en los artículos 15 (conflicto en la aplicación de la norma tributaria) y 16 (simulación) de la Ley General Tributaria.

[21] Art. 20.Uno.18º. k y l de la Ley del IVA.

 

[22] Art. 17.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

 

[23] de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

 

[24] Consulta vinculante V1064-15, de 8 de abril de 2015. Véanse también las consultas V1040-15, V0901-15, V0668-

15, V0573-15, V0032-15, V3284-14 y la V3280-14.

 

[25] Ver consulta vinculante V0655-15, la V3349-14, la V3082-14 y la V2984-14

 

[26] Ver consulta vinculante V0170-15 y la V3284-14.

 

[27] Ver consulta vinculante V3339-14.

[28] Art 3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el TR de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

 

[29] En este sentido véase la consulta vinculante V3361, de 14/11/2013.

 

[30] Hasta ahora la DGT se ha manifestado en las consultas formuladas en base a la nueva redacción del artículo 314, en el sentido de que al plantear el supuesto de hecho por parte del contribuyente, no quiere entrar a calificar si se considera la intención o no de elusión del impuesto y que ello ha de ser planteado en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante  la Administración tributaria gestora competente o probado por la Administración tributaria si la presunción no juega a su favor.. Así, V2282-12, de 30/11/2012; V0391-13 de 8/2/2013.

 

[31] Cuando no se da ninguno de los tres supuestos del apartado 2, en consultas a la Administración, da a entender que en principio no se daría el supuesto de excepción a la exención. Así, V2282-12 de 30/11/2012; V0391-13 de 8/2/2013. No obstante la consulta V3301-14 indica que los tres supuestos de presunciones en favor de la Administración tributaria “no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo”.

 

[32] La consulta vinculante V3301-14 precisa que si varias personas adquieren la mayoría del capital social pero ninguna de ellas adquiere el control, no se da el supuesto de excepción a la exención, siempre sin perjuicio de que se pueda probar por la Administración tributaria que se ha actuado con ánimo de elusión de los tributos

 

[33] Coincidimos con FUSTER TOZER, Rafael y MARIN BENITEZ, Gloria “El artículo 314 de la LMV: ¿Norma anti-elusión o nuevo hecho imponible en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas?. Madrid. abril 2006.

 

[34] En cambio sí lo hace el artículo 4º de la propia Ley de MV para el caso del concepto de grupo de sociedades.

[35] En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

  1. a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
  2. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
  3. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
  4. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

 

[36] Consulta general 1937/2002, de 12 de diciembre.

 

[37] Art. 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

 

[38] Art. 3.1.b de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. “Constituye el hecho imponible la adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito, “intervivos”.

 

[39]  Punto 2 del apartado 6º (criterios de valoración) de la Primera Parte del Plan General de Contabilidad (Marco conceptual de la contabilidad).

[40] Consultas vinculantes V3633-13 (de 19/12/2013) y V2735-11 (de17/11/2011).

 

[41] Artículo 314.2.a.1º en su redacción anterior, vigente entre el 28/10/2009 y el 30/10/2012.

 

[42] Art. 6.1.c; Art. 11.4; Art. 14.1.b, Art. 16.2 y 3; Art. 17.1; Art. 17.2.a.4º; Art. 17.3; Art. 21.1 y 2; Art. 25.4; Art. 27,

etc. de la Ley del IRPF, y sólo en el artículo 72 de dicha Ley hace mención a actividades empresariales y profesionales, después de referirse a las actividades económicas.

 

[43] Art. 27.2 de la Ley del IRPF y ahora también, desde el 1 de enero de 2015, Art. 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Ahora se requiere únicamente la existencia de, al menos, un empleado contratado a jornada laboral completa.

[44] Esta teoría la defiende D. Javier Máximo JUAREZ GONZALEZ (notario), quien dice además que en cuanto a considerar que, si el transmitente es empresario,  la entrega está sujeta y exenta o no exenta, debe atenderse a la situación del inmueble en la sociedad cuyos valores se transmiten.

 

37 Consultas: V1192-15, de 15/4/2015 y V1378-15, de 4/5/2015.

 

[46] Consulta V1192-15, de15/4/2015.

 

[47] Sentencia de 20 de junio de 1991 (asunto Polysar Investments D-60/90) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También la sentencia de 6 de febrero de 1997 (asunto Harnas & Helm C-80/95), entendiendo que “la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad el bien”.

 

[48] Consulta vinculante V3633-13,de 19/12/2013.

 

[49] Véase la consulta vinculante V0318-15, la V2982-14 y la V2586-14.

 

[50] Son actividades empresariales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular tiene esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción y mineras.

 

[51] El artículo 5º.Dos LIVA reza: “… A efectos de este impuesto, las actividades empresariales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, …Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios a efectos del IVA.”

 

[52] Art. 7.5 Ley de ITP y AJD y art. 4.4 LIVA.

 

[53] Art. 20.Dos LIVA

 

[54] Arts. 102 a 106 LIVA.

 

Compartir
Email this to someoneShare on FacebookShare on Google+Tweet about this on Twitter