Préstamos participativos (Marzo 2015)

PRESTAMOS PARTICIPATIVOS

   La exposición de motivos del RDL 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, indica que en el ámbito financiero se regulan los préstamos participativos al objeto de adaptar su utilización a las nuevas necesidades.

   En su artículo 20, el referido RDL define y regula los préstamos participativos en general. En su redacción originaria, con vigencia desde el9/6/1996 se decía:

Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

d) Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil.

Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario.

ASPECTOS MERCATILES Y CONTABLES

Antecedentes

   Con efectos desde el 20/12/1996 (por Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas) se cambió la redacción de la letra “d” anterior· pasando de “…defondos propios a los efectos de…” a “…patrimonio contable a los efectos de reducción del capital social y liquidación de sociedades previstas en…”.

   El concepto de fondos propios se definía muy claramente en el Plan General de Contabilidad de 1990 (aprobado por RD 1643/1990, de 20 de diciembre) para referirse a las aportaciones comprometidas de los socios (capital, aportaciones para compensar pérdidas, prima de emisión) y los fondos generados por la propia sociedad por razón de beneficios expresos o tácitos no distribuidos (reservas, reserva de revalorización, resultados de ejercicios anteriores, pérdidas y ganancias) y por tanto no podía incluir otras partidas salvo las tasadas.

   Entendemos que el cambio referido en· la letra “d” del artículo 20 reproducido, se hizo con el objeto de ampliar cuantitativamente el concepto defondos propios utilizando el de patrimonio contable a los únicos efectos de reducción del capital social y de la liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Así el término de ·patrimonio neto contable, se aplicaría a la reducción del capital social (art. 163 LSA) y a la liquidación de sociedades (art. 260 LSA). Por tanto los préstamos participativos debían considerarse patrimonio contable a estos dos efectos.

   La resolución 54/junio 2003 del ICAC da una clara explicación del tratamiento contable y mercantil de los préstamos participativos. Indica que no tiene ninguna excepcionalidad en cuanto a su contabilización y sólo es a efectos jurídico-mercantiles y en relación con determinadas circunstancias cuando adquiere una calificación específica.

   La resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, establece que en la determinación del patrimonio contable, además de los fondos propios, deben computarse las subvenciones de capital, netas del correspondiente efecto impositivo. También, a los efectos indicados, puedan considerarse como mayor patrimonio los ingresos a distribuir que surgen de la aplicación de las quitas en empresas en suspensión de pagos.

Resumiendo y en lo que hace referencia a este primer periodo (20/12/1996 a 5/7/2007) se considerará patrimonio contable el formado por:

-) Fondos propios.

-) Subvenciones de capital, netas del efecto· impositivo.

-) Quitas en concursos, netas del efecto impositivo.

-) Préstamos participativos.

   El concepto de patrimonio contable era aplicable en relación a los dispuesto en la sociedades mercantiles respecto de la reducción de capital y disolución.

   El préstamo participativo era un instrumento que permitía financiar situaciones anómalas o de expansión de actividades sin tener que recurrir al capital social (determinados socios podían no· tener posibilidad de aportar fondos y otros sí) ni al crédito de entidades financieras (por los costos fijos y las garantías que exigían) y permitía retribuir, de un modo más acorde con los riesgos, esta financiación y al mismo tiempo solucionar situaciones de desequilibrio patrimonial.

   Vistas las razones de la regulación de los préstamos participativos, sin perjuicio de considerar por el que suscribe que se hubiera podido enfocar de mejor manera en algunos aspectos, hay que decir que han tenido un papel importante en los negocios y en la compañías.

   Sigamos analizando su regulación.

Regulación actual

   A partir del 5/7/2007 se modifica la indicada letra “d” del artículo 20 del RDL 7/1996, de 7 de junio, pasando de “…patrimonio contable…” a“…patrimonio neto…”. Dicho cambio conceptual y terminológico se aprueba a través de la DA 3ª de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de Reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

   En lo que aquí nos concierne, también se modifica la letra c del apartado 1 del artículo 36 del CdeC, que es la base de la modificación referida y que queda redactada en los siguientes términos:

c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto.

   Como desarrollo del Código de Comercio se aprobó el nuevo Plan General de Contabilidad (PGC 2007). En lo que hace referencia a la formulación de las Cuentas Anuales, considera patrimonio neto al integrado por las siguientes partidas:

a.- Los fondos propios

-) Capital. (100, 101, 102, 1030 y 1040)

-) Prima de emisión o asunción. (110)

-) Reservas. (112, 113, 114, 115 y 119)

-) Acciones propias en cartera (restando). (108 y 109)

-) Resultados de ejercicios anteriores (no aplicados). (120 y 121)

-) Otras aportaciones de socios. (118)

-) Resultados de ejercicio. (129)

-) Dividendos a cuenta (restando). (557)

-) Otros instrumentos de patrimonio neto. (111)

b.- Ajustes por cambio de valor.

-) Activos financieros disponibles para la venta. (133)

-) Operaciones de cobertura. (1340)

-) Otros. (137)

c.- Subvenciones, donaciones y legados recibidos. (130, 131 y 132)

   Como indica el Código de Comercio antes referido (art. 36.1.c segundo párrafo), a efectos de la distribución de beneficios, reducción obligatoria del capital social y disolución obligatoria por pérdidas, las partidas anteriores deben complementarse en las siguientes:

-) Capital social suscrito no exigido (que no se tiene en cuenta como fondos propios)

-) Nominal y primas de misión o asunción del capital social suscrito que está registrado contablemente como pasivo.

-) No se considerará patrimonio neto los cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias.

   Por supuesto el importe resultante de los cálculos anteriores debe ser incrementado en los préstamos participativos.

   Como vemos, existen dos conceptos del término patrimonio neto: el que se refiere a la formulación de las Cuentas Anuales ·y el relativo a la normativa mercantil (en la que se incluyen los préstamos participativos)

   Veamos las implicaciones de lo anterior en la actual Ley de Sociedades de Capital, aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio.

Reducción de capital (art 327)

   En la SA la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.

Disolución (art. 363)

   La sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Aplicación del resultado (art.273)

  Una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podrán repartirse dividendos con cargo a beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta.

   En estos tres supuestos en concepto del patrimonio neto es el ampliado, antes referido.

   Por tanto y concluyendo, el patrimonio neto a efectos contables y de formulación de las CCAA incluirá:

a.- Fondos propios.

b.- Ajustes por cambio de valor.

c.- Subvenciones, donaciones y legados recibidos.

   A efectos mercantiles y sólo en cuanto a la distribución de beneficios, a la reducción obligatoria del capital social y a la disolución obligatoria por pérdidas (Ley de Sociedades de Capital) a las partidas anteriores se les añadirán:

d.- Capital social suscrito no exigido. (sumando) (1030 y 1040)

e.- Nominal y las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. (150, 153, 154)

f.- No se considerarán patrimonio neto los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias

g.-· Préstamos participativos. (subgrupo 16 o 17, según corresponda).

ASPECTOS FISCALES

   Como se ha indicado al principio, el apartado 2 del artículo 20 del RDL 7/1996, de 7 de junio, rezaba que “Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo· se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario.

   Por RDL 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, con efectos del 12/3/2004, se deroga el apartado dos. El motivo de dicha derogación es la incorporación de su redacción y efectos a una norma específicamente fiscal como es la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Esta incorporación tiene lugar en el artículo 14, apartado 2, con la siguiente redacción:

“2.- Serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica.”

   La nueva norma del Impuesto sobre Sociedades, aprobada por Ley 27/2014, de 27 de noviembre, con vigencia a partir de los ejercicios económicos que se inicien a partir de 1 de enero de 2015, regula la deducibilidad de los intereses derivados de los préstamos participativos. En su exposición de motivos indica que se atrae al tratamiento fiscal de la financiación propia a los préstamos participativos otorgados por entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, equiparando el tratamiento fiscal que corresponde a la financiación vía aportaciones a los fondos propios o vía préstamo participativo dentro de un grupo mercantil y así, en el artículo 15 letra “a” se prescribe expresamente que no serán deducibles los gastos que representen una retribución de los fondos propios y tendrán la consideración de retribución de fondos propios la correspondiente a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

   Por tanto, a partir de 1 de enero de 2015, la retribución de los préstamos participativos (intereses fijos y variables) será deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades a excepción de aquellos correspondientes a préstamos participativos en que el acreedor sea una empresa del grupo con los criterios del artículo 42 del CdeC. Todo ello, sin perjuicio de la limitación a la deducibilidad de los gastos financieros regulada en la Ley del Impuesto sobre Sociedades (nos remitimos a nuestro informe de “Limitación a la deducibilidad de los intereses en el Impuesto sobre Sociedades” de fecha enero 2015).

   Para el supuesto contemplado de intereses satisfechos a una entidad del grupo, por parte de ésta, los intereses percibidos se considerarán como dividendos a efectos de la exención del artículo 21 de la Ley (art. 2.2º) y por tanto estarán exentos si se cumplen los demás requisitos de dicho artículo.

   Para este caso, la diferente conceptuación del tratamiento contable y fiscal producirá las correspondientes diferencias permanentes en la liquidación del Impuesto.

   Lo indicado anteriormente, respecto de los préstamos participativos entre empresas del grupo, será aplicable a los préstamos participativos motorgados a partir del 20 de junio de 2014. Para los otorgados anteriormente se seguirá el anterior régimen, es decir, los intereses se considerarán gasto fiscalmente deducible para la entidad pagadora e ingresos para el perceptor.

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