Juan CERDA RIUSECH                                                                      

Licenciado en Derecho – Economista

Octubre 2015

 RESUMEN

El grupo de sociedades es una estructura jurídico-económica que se ha potenciado en los países occidentales como consecuencia del desarrollo de las actividades empresariales en los últimos sesenta (60) años y se ha configurado gracias a las posibilidades de los ordenamientos jurídico-mercantiles internos de cada uno de los Estados.

     La sociedad mercantil es el ente con personalidad jurídica por excelencia en el ámbito de los negocios y cada Estado la ha regulado con unos parámetros similares, si bien, con características propias. No existe hoy por hoy una regulación supranacional obligatoria a nivel jurídico-mercantil de las sociedades en este ámbito (tampoco en el entorno de la Unión Europea) y las características de responsabilidad, patrimonio separado, órgano de administración, garantías de terceros y titularidad de la propiedad, son, entre otros, los rasgos esenciales que definen su tipología.

     El grupo de sociedades se ha conformado de hecho, por diversas necesidades de las actividades económicas y estructuras patrimoniales y financieras, tales como la limitación de la responsabilidad frente a terceros, la expansión transfronteriza, la diversidad de actividades, la necesidad de capitales, etc.

     La mayoría de los ordenamientos no han regulado de manera inequívoca los grupos de sociedades y su actuación en el entramado económico y, por ello, es una figura jurídica algo ambigua dentro del derecho mercantil interno. Alemania, Portugal y Brasil son los Estados que de una manera global y junto a la jurisprudencia y doctrina han regulado y conformado esta figura.

     En el derecho interno español no han sido regulados los grupos de sociedades a través de la legislación y han tenido que ser la doctrina y jurisprudencia las que han cubierto, aunque parcialmente, las deficiencias del derecho positivo.

     Es el artículo 42 del Código de Comercio el que ha ido definiendo, con cambios temporales en su redacción y concepto, lo que puede considerarse como un grupo de sociedades, aunque únicamente en el ámbito de la consolidación de las cuentas.

     Ante la falta de una regulación global, las demás disciplinas, tanto mercantiles como de otros ámbitos, se han ido sumando, por remisión, al concepto de grupo que determina el Código de Comercio. Así, la Ley del Mercado de Valores, la Ley de Sociedades de Capital, la Ley Concursal y la Ley del Impuesto sobre Sociedades, entre otras, se remiten al concepto de grupo del Código de Comercio, impropiamente, en opinión del autor de este trabajo, por cuanto dicha redacción está pensada, únicamente, como se ha dicho, para la consolidación de estados financieros.

     Así las cosas, a mediados de 2014 ha sido aprobado el Anteproyecto de Código Mercantil, que no ha evolucionado en la línea de convertirse en Proyecto de Ley por el momento, y en él, y por primera vez en el ordenamiento español, se contemplan los aspectos más importantes de los grupos de sociedades, en la línea del ordenamiento alemán, el que hoy por hoy es el más completo y donde la doctrina y jurisprudencia han prestado mayor atención.

     En otro ámbito, el grupo de sociedades tiene un gran interés para el legislador en el orden tributario. La Ley del Impuesto sobre Sociedades crea el concepto de grupo de manera autónoma, en línea similar al Código de Comercio, si bien la base de “control” ha de ser mayor para entenderse que una sociedad pertenece al grupo. El objeto de esta regulación es la tributación conjunta de todas las sociedades que pertenecen al grupo, pudiéndose compensar resultados (bases imponibles) positivos con negativos, con el objeto de optimizar la tributación.

     En opinión del que suscribe debería regularse de manera global e íntegra la figura mercantil de los grupos de sociedades en el ordenamiento español, sea a través del  Anteproyecto comentado o de otra iniciativa parlamentaria. Ello derivaría en mayor seguridad para todos los sujetos económicos que intervienen interna o externamente pero relacionados con el grupo, entre otros, acreedores de las sociedades dominadas y socios minoritarios, tanto de la matriz como de las filiales.

      

PALABRAS CLAVE

     Grupo de sociedades, derecho de sociedades, sociedad mercantil, art 42 Código de Comercio. Matriz, Filial, Sociedad dominante. Sociedad dependiente.

 

 Sumario

Introducción

1.- Aspectos generales de los grupos de sociedades     

1.1.- Elementos que conforman los grupos de sociedades     

1.2.- Clasificación de los grupos de sociedades 

2.- Los grupos de sociedades en el derecho interno    

2.1.- Regulación legal en España de los grupos de sociedades  

2.1.1.- Artículo 42 del Código de Comercio     

2.1.2.- Legislación societaria   

2.1.3.- Desarrollo reglamentario del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades Anónimas (y Ley de Sociedades de Capital) 

2.1.4.- Conclusión sobre la definición de grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio normativa societaria y reglamentaria   

2.1.5.- Sociedades multigrupo y asociadas       

2.1.6.- Legislación del Mercado de Valores       

2.2.- Consolidación mercantil-contable 

2.3.- Derecho concursal         

2.4.- Futuro de la regulación de los grupos de sociedades en el derecho        

2.4.1. Proyecto de Código Mercantil.   

3.- Los grupos de sociedades en el derecho tributario   

3.1.- Referencia a los grupos mercantiles en el ámbito fiscal    

3.2- Grupos fiscales. Consolidación fiscal           

4.- Derecho comparado            

4.1.- Concepto de grupo en el derecho comparado  

4.2.- Regulación europea        

Conclusión    

Bibliografía      

Introducción

     El contenido de este trabajo no es de investigación sobre un aspecto concreto del ámbito elegido, sino lo que pretende es una visión actualizada y crítica de la diferente legislación que contempla la figura de los grupos de sociedades, especialmente en las ramas mercantil y fiscal.

     No hay excesivo material de trabajo en esta materia, debido a que el ordenamiento interno es parco y los diferentes conflictos se han ido dilucidando jurisprudencialmente, a través de la remisión a la normativa general que pudiera ser aplicable. Desde el punto de vista doctrinal, en general los diferentes autores se han dedicado a profundizar en los grupos de sociedades partiendo tanto del derecho comparado (especialmente el ordenamiento alemán) como de la normativa interna general aplicable, llegando a conclusiones que a nuestro modo de ver, en general, han sido acertadas.

     La metodología que hemos seguido ha sido indagar la base de concepto del Grupo de sociedades en el ámbito del derecho positivo jurídico-mercantil-societario y contable, llegando a conclusiones sobre la situación actual. A continuación se ha descendido a la línea reglamentaria para conocer el alcance y derroteros que se han seguido y, finalmente, se han abordado otras temas del derecho mercantil para comprobar si hay coherencia con dicho concepto para, en último extremo, abordar el ordenamiento tributario y llegar a conclusiones sobre el tratamiento de los Grupos en el mismo. En este último aspecto se ha abordado la conexión entre derecho mercantil y derecho fiscal y por último y ya monográfica e independientemente y para completar es trabajo se ha resumido la normativa sobre los grupos fiscales. No nos hemos olvidado, aunque en mucha menor medida debido a la limitación física de este trabajo, del derecho comparado.

   

1.- Aspectos generales de los grupos de sociedades

     Junto a la empresa individual, la sociedad mercantil en sus diferentes modalidades[1] y la sociedad civil, son las figuras que regula nuestro ordenamiento (y la mayoría de ordenamientos en términos similares) para llevar a cabo actividades económicas. La elección de una u otra figura jurídica dependerá de si se trata de una actividad desarrollada por una persona natural, individualmente, o bien a través de la conjunción de varias, con el objetivo de unir capitales, experiencias y capacidades. Adicionalmente, la elección del tipo también dependerá de otros factores tales como el grado de exposición al riesgo, el número de socios, la envergadura de la empresa, etc.

     Cuando estas unidades económicas precisan relacionarse con otras, con el objetivo de mejorar sus actividades, ampliarlas, y en definitiva obtener mayores ventajas, es cuando los ordenamientos han de regular diferentes figuras con el objeto de facilitar dichas relaciones; en definitiva los ordenamientos regulan situaciones fácticas que la vida de las empresas desarrolla por necesidades de contenido económico.

     Con la evolución de los negocios en la segunda mitad del siglo XX en el mundo occidental (Europa y EEUU), su creciente expansión debido a la bonanza de la conflictividad bélica, la necesidad de grandes capitales y, por tanto, de mayores rentabilidades, la expansión geográfica de las empresas y, en su consecuencia, la globalización y finalmente la especialización, entre otras razones, y todo ello junto con la existencia de las sociedades que limitan la responsabilidad de los socios[2] ha hecho que nacieran y proliferaran los grupos de sociedades.

     Hoy en día el grupo de sociedades es, frente a la gran empresa, por crecimiento o por absorción, el modelo jurídico-empresarial más usado en el mundo occidental, al presentar la ventaja de la independencia jurídica.

     Siguiendo al profesor PAZ ARES[3], la tipología de las vinculaciones entre empresas es muy variada y considerando su mayor o menor compromiso o integración, pueden ser: uniones consorciales (cooperativas, agrupaciones de interés económico, uniones temporales de empresas, sociedad civil, así como cualesquiera de los tipos sociales que -regula el derecho mercantil), sindicatos y cárteles (cárteles de precios, de contingentación, de reparto de mercados, de racionalización, de especialización, de exportación, etc.) alianzas estratégicas, comunidades de intereses, joint ventures y, como culminación de la integración de los sujetos implicados, el grupo de sociedades mercantiles.

     El grupo de sociedades, independientemente de su definición jurídica como luego veremos, no nace exclusivamente de la necesidad de vinculación/asociación de dos o más entidades, sino que puede tener otros orígenes, tales como el crecimiento de una empresa, la expansión geográfica, especialmente si se cruzan fronteras, la especialización, la diversificación, etc.

     En definitiva, sea cual fuere el origen del nacimiento del grupo de sociedades, la realidad de su existencia es indubitada y su expansión imparable. No obstante, existen muy pocos ordenamientos que regulen de una manera extensa y completa su concepto, características, funcionamiento y problemas que plantea su existencia[4]. El derecho interno español lo ha regulado y lo regula muy parcamente, como veremos en el presente trabajo. Es la doctrina, básicamente, y la jurisprudencia, las que han asumido el papel de completar la visión jurídica de los aspectos más controvertidos de esta figura empírica.

     Los grupos de sociedades, en general, se estructuran y las sociedades se integran, bajo el principio de dirección unitaria en una corriente más general y extendida y, bajo el principio de control, en otra.

     Como hemos indicado, son pocos los países que han regulado expresa y detalladamente, como figura o institución jurídica independiente, a este tipo de estructuras empresariales, como veremos en este trabajo. En cualquier caso ya podemos adelantar que es el derecho positivo alemán y su paralela jurisprudencia y doctrina el que más se ha adentrado en el conocimiento jurídico de esta realidad. En cuanto a España la regulación ha sido muy parca y se ha concretado, básica e históricamente, en el artículo 42 del Código de Comercio, el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores,  y el artículo 78 de la Ley de Cooperativas, como analizaremos más detalladamente.

      En el derecho interno, a pesar de que la legislación mercantil ha ido variando el concepto de grupo de sociedades, en función de la materia respecto de la cual se definía, la doctrina ha ido manteniendo una misma postura del concepto general del mismo.

     1.1.- Elementos que conforman los grupos de sociedades

     Siguiendo al profesor GIRGADO[5], el concepto de grupo de sociedades va evolucionando con el tiempo, a medida que se van desarrollando nuevos esquemas pragmáticos de organizaciones empresariales, si bien, la sustancia del grupo y sus elementos básicos han quedado definidos ya hace una serie de años, debido a la legislación que se ha ido promulgando en diferentes países, la jurisprudencia interpretativa de la misma y la doctrina que, en este caso, ha jugado un papel muy relevante. Los elementos que conforman el concepto de grupo de sociedades podemos resumirlos en:

          a.- La diversidad o pluralidad de sujetos jurídicos que lo conforman

          La conjunción de diversas personas y/o entidades es base para la conformación del grupo. En principio las entidades mercantiles de base capitalista (en España las Sociedades Anónimas, las Sociedades de Responsabilidad Limitada y las Sociedades Comanditarias por Acciones[6]) son el “núcleo fuerte” del tipo de sociedades que integran los grupos de sociedades y podemos decir que la mayoría de ellos están integrados únicamente por estos tipos. No obstante, y considerando el grupo de sociedades en un concepto amplio, también pueden integrarse otros sujetos jurídicos, como son las personas físicas y las entidades no mercantiles, como últimamente se da con las fundaciones.

          b.- Ausencia de personalidad jurídica

          Por lo que conocemos, ninguno de los derechos comparados (y tampoco en España) conceden a los grupos personalidad jurídica independiente[7]. Dicha personalidad la ostentan todos y cada uno de los sujetos integrantes del grupo, a nivel individual. El grupo, por tanto, en cuanto tal, no tiene personalidad jurídica propia e independiente.

          La independencia jurídica viene dada por la no existencia de una única personalidad jurídica para todo el grupo, si bien, la sociedad matriz o dominante (en cuanto exista) toma una posición relevante cuando la norma específica se la otorga. Tal es el caso de los grupos fiscales (consolidación fiscal), donde la sociedad dominante se convierte en sujeto pasivo único en el Impuesto de Sociedades respecto de todas las sociedades del grupo, con los derechos y obligaciones que ello supone, o en el caso de consolidación mercantil-contable, donde la sociedad matriz aglutina en sus cuentas a las sociedades participadas y es en el Registro Mercantil de su domicilio donde se depositan las cuentas consolidadas[8].

          c.- Instrumento jurídico como nexo de unión de las sociedades que conforman el grupo.

          El concepto de grupo dentro de un conglomerado de sujetos jurídicos viene dado por la relación que tienen todos ellos en base a diferentes posibles instrumentos, como son:

1.- El concierto de voluntades (contrato de dirección única). Ello puede producirse a través de la creación de un ente al que se le da el protagonismo de la conjunción de voluntades (grupos por coordinación) o dando a uno de los sujetos integrantes del grupo tal categoría como es el caso de la sociedad dominante o matriz (son los grupos por subordinación). Ello puede darse por intereses entre sociedades en principio independientes o bien por sociedades relacionadas (los protocolos familiares o las cooperativas de segundo grado).

2.- La situación de hecho en relación al control de uno por otros (grupos jerárquicos).

3.- Una determinada situación de dominio (participación mayoritaria de un sujeto frente a otros).

          Todos ellos conducen inequívocamente a establecer una dirección económica única.

          d.- La dirección económica única o unitaria

          Es otro de los elementos definidores del grupo de sociedades. No existe tal grupo si no existe una dirección unitaria.

          Una entidad estará integrada en un grupo (a través de cualquiera de los instrumentos expuestos) si depende de una dirección única dentro del grupo, sea de la propia entidad (persona física o entidad o sociedad dominante) de otra entidad superior (cuando se trate de una filial, sociedad dominada o dependiente) o de un órgano creado exprofeso a través del concierto de voluntades (grupos por coordinación).

          La dirección económica unitaria requiere que todas las decisiones de cada uno de los órganos de administración del grupo respondan a una orientación unitaria emitida por el órgano designado para ello (normalmente el Consejo de administración de la sociedad dominante, que actuará de acuerdo con lo que dispongan los estatutos de la matriz  y las directrices de la junta general de la misma[9], en definitiva el grupo de socios/accionistas que tengan separada o conjuntamente una posición mayoritaria). Siguiendo al profesor PAZ ARES, para que efectivamente pueda hablarse de una dirección unitaria es necesario que al menos se hallen centralizadas las decisiones financieras.

          De acuerdo con esta postura, es preciso indicar que lo necesario para que una sociedad se considere perteneciente al grupo no es únicamente la existencia de dominio o control, aunque para determinadas materias si lo pueda ser, sino la efectiva dirección económica única. La trascendencia jurídica del grupo de sociedades se concreta con la política común definida unitariamente.

          Siguiendo al Profesor SEBASTIAN[10], una de las fuentes de la concepción doctrinal podría venir dada por vía normativa, a pesar de su aparente incongruencia. Es la Ley de Cooperativas de 1999 la que al hablar de grupo cooperativo lo determina basándose en la unidad de decisión[11].

     1.2.- Clasificación de los grupos de sociedades

 

     Siguiendo a la profesora FUENTES NAHARRO[12], los grupos de sociedades pueden ordenarse:

          A.- En función de la naturaleza del instrumento utilizado en su constitución:

a.- Grupos de base financiera o societaria. Se construyen a través de la adquisición de participaciones en el capital de otras sociedades.

b.- Grupos de base contractual. Son aquellos en que la unidad de dirección económica de las sociedades componentes se asienta en lazos de naturaleza jurídico-convencional.

c.- Grupos de base personal. Se caracterizan porque la dirección unitaria resulta fundamentalmente de la identidad de la composición de los órganos de administración o de dirección de las distintas sociedades del grupo.

        B.- En función de si se acomodan o no a los instrumentos jurídicos de constitución para los que determinados legisladores han previsto un régimen específico.

a.- Grupos de derecho.

b.- Grupos de hecho.

          C.- En función de si siguen un determinado modelo legislativo o no.

a.- Aquellos que lo siguen (normalmente el contractual).

b.- Aquellos que no lo siguen, sino que se constituyen por el hecho de la existencia de la unidad de dirección (orgánico).

          D.– En función de si existe jerarquía societaria o no.

a.- Grupos jerárquicos o por subordinación. La doctrina alemana parte del principio que la existencia de un grupo tiene como elemento esencial la dirección unitaria o unificada; la existencia o no de una relación de dominio-dependencia-control entre las sociedades, no presupone la existencia de un grupo.

b.- Grupos paritarios o por coordinación.

     Siguiendo al profesor PAZ ARES, y partiendo de la versión doctrinal, podemos clasificar a los grupos de sociedades, bajo los siguientes prismas:

          A.- En función de su juridicidad positiva en su creación:

a.- Grupos de derecho.- Son aquellos que han nacido a través de cauces jurídicos previamente establecidos por la norma, cual es el caso de los grupos creados a través de un contrato de dominación. Este tipo de grupos se regulan por la norma negocial, no sólo en su nacimiento sino en su funcionamiento, si bien en algunos casos y en ciertos ordenamientos los grupos de hecho, no constituidos a través de las reglas del derecho positivo, una vez considerados como tales, se rigen por la norma positiva. En nuestro derecho no están regulados los grupos de sociedades (al contrario que en el derecho comparado como es el alemán y el portugués), por lo que no puede hablarse de grupos de derecho.

b.- Grupos de hecho.- Es aquel conjunto de sociedades que cumpliendo determinados requisitos, se consideran grupos de sociedades, si bien la norma no los regula ni en su creación ni en su funcionamiento.

          B.- En función de la naturaleza de las relaciones de las que nace o en las que se apoya la dirección común, premisa básica de los grupos de sociedades en la doctrina. Bajo esta base, los grupos se pueden clasificar en:

a.- Grupos dominicales.- Se basan en el control y en la dirección efectiva de la sociedad matriz o dominante sobre las sociedades dependientes o dominadas en función del grado de participación en ellas.

b.- Grupos contractuales.- La dirección común se basa en relaciones contractuales entre la sociedad dominante y las dependientes (contrato de atribución de ganancias, contrato de cesión de la explotación o contrato de gestión, entre otros)

c.- Grupos personales.- La dirección única se basa en las relaciones personales (comunidad de administradores). Hay en definitiva grupo, porque los administradores coinciden, por razones familiares, financieras, etc. En nuestra legislación se contempla este concepto de grupo de hecho.

          C.- En función de la estructura de la dirección única o común.

a.- Grupos por subordinación (o verticales).- La dirección única se basa en la relación de dependencia jerárquica. Existe una sociedad dominante y otras dependientes (la dominante ostenta la mayoría de los derechos de voto en las dependientes). Es la estructura autocrática.

b.- Grupos por coordinación (u horizontales).- La dirección única se basa en una situación de igualdad en las distintas sociedades del grupo y requiere una voluntad plasmada en instrumentos jurídicos, para que la dirección sea única. Es la estructura democrática. Las sociedades integrantes del grupo se mantienen independientes entre sí y participan en la creación y directrices de una dirección única, de carácter contractual en la mayoría de los casos. La voluntad conjunta se instrumenta en un órgano superior de política única con intereses comunes, a base de prescindir de la soberanía individual de las políticas empresariales. En el derecho positivo español se instrumentaría a través de la creación de una sociedad mercantil o civil en la que estuviera ubicado el órgano de dirección común. Este tipo de grupos no es aceptado unánimemente por la doctrina. Una determinada corriente doctrinal considera a estos grupos como tales, mientras que otra como forma de consorcio, sindicato o cártel, pero no dándole la categoría de grupo.

2.- Los grupos de sociedades en el derecho interno

          2.1.- Regulación legal en España de los grupos de sociedades

          Como ya hemos indicado, en el derecho español no existe una regulación detallada de los grupos de sociedades.

          El legislador ha elegido una definición temática o de especialidad jurídica de los grupos de sociedades en lugar de definir los grupos a través de una norma superior, normalmente en el derecho de sociedades.

          Inicialmente se disputaban esta definición el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 42 del Código de Comercio. Actualmente y a falta de una regulación jurídica genérica y estructurada, prácticamente la mayor parte de los cuerpos jurídicos (fiscal, concursal, laboral, de sociedades, del mercado de valores, etc) han optado, según nuestra opinión equivocadamente y como posteriormente ampliaremos, por remitir al concepto de grupo del artículo 42 del Código de Comercio, que tiene como vocación, en principio en exclusiva, la consolidación de cuentas.

 

              2.1.1.- Artículo 42 del Código de Comercio

               Ya desde ahora diremos que el precepto está ubicado dentro de la Sección tercera del Título III del Libro Primero del Código de Comercio, denominada “Presentación de las cuentas de los grupos de sociedades”. En su redacción inicial[13] el artículo 42 del Código de Comercio presentaba la siguiente literalidad:

      “1.- Toda sociedad mercantil estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, en la forma prevista en este Código y en la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas cuando, siendo socio de otra sociedad, se encuentre con relación a ésta en alguno de los casos siguientes:

a.- Posea la mayoría de los derechos de voto.

b.- Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c.- Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d.- Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados está vinculada a otra sociedad en alguno de los casos previstos en los dos primeros números de este artículo

 

2.- A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior se añadirán a los derechos de voto de la sociedad dominante los que correspondan a las sociedades dominadas por ésta, así como a otras personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de alguna de aquéllas.”

              En el artículo 42 referido, hasta la aprobación de la Ley 62/2003 a finales del año 2003, el criterio determinante para conceptuar un grupo de sociedades, como se ha visto, era el control. A partir de la entrada en vigor de esa norma, se conceptúa el grupo en el reconocimiento como elemento clave la dirección económica unificada, es decir la unidad de decisión.

              En efecto, la nueva redacción del artículo 42 del Código de Comercio, con vigencia a partir de 1 de enero de 2004, da entrada a un concepto, a nuestro entender, más moderno y apropiado del grupo de sociedades, si no tuviéramos en cuenta que su ubicación en el Código de Comercio estaba circunscrito a la consolidación de cuentas y no a un concepto general de Grupo.:

“1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación.

 

Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones:

 

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

 

A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

 

2.- Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta”.

              Como podemos ver, el concepto de grupo en esta nueva regulación es más amplio y abarca a aquellas sociedades, exista o no entidad dominante, que constituyan una unidad de decisión, y estima que existirá la presunción de la existencia de grupo en los casos que la anterior redacción consideraba, en exclusiva, la existencia de tal.

              Posteriormente, y con vigencia a partir de 1 de enero de 2008, se da nueva redacción al artículo 42[14], pasando de nuevo al concepto de control, como puede verse:

     “1.- Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

 

     Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

 

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

 

     A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.

               La vuelta a la referencia del control y a la necesidad de la existencia de una sociedad dominante que controle, pensado en la línea de la consolidación de cuentas, restringe de nuevo el concepto de grupo de sociedades.

               Si este concepto de grupo fuera aplicable única y exclusivamente para la consolidación de cuentas, nos parecería apropiada esta vuelta al régimen de control; lo que ya no nos parece oportuno es la casi generalizada remisión de la mayoría de cuerpos jurídicos y a los fines de su propia regulación, al concepto de grupo del artículo 42 del Código de Comercio, que ya desde este momento podríamos denominar grupo consolidable.

               Así, y desde nuestro punto de vista, finalmente y utilizando una terminología doctrinal, la actual regulación del artículo 42 del Código de Comercio es aplicable a los grupos jerárquicos o por subordinación, mientras que la anterior era aplicable a estos grupos y además a los grupos paritarios o por coordinación.

               Análisis del actual artículo 42 del Código de Comercio

                  La redacción actual del referido artículo dice así:

                          “1.- Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidadas en la forma prevista en esta sección.

 

                          Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

 

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

 

                          A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

 

                          2.- (…)”

              De esta definición debemos extraer las siguientes conclusiones:

1.- La existencia de una sociedad dominante.

2.- La existencia de, al menos, una sociedad dependiente. No es necesaria la dependencia directa, sino que puede existir ésta a través de otras sociedades.

3.- La necesidad de la existencia (presente o con capacidad futura) de una relación de control por la sociedad dominante sobre, al menos, alguna otra sociedad dependiente.

              Estas son las características que definen el grupo de sociedades a efectos de la consolidación mercantil-contable, aplicable también a todas aquellas disposiciones que remiten a dicho artículo.

              Concepto de control en el artículo 42 del C de C

               Como el concepto de control no está definido en la legislación mercantil, la norma expuesta introduce una presunción (uiris tantum) de determinados supuestos tasados en que se considerará que existe control, sin perjuicio de que se puedan enervar mediante prueba en contrario, pudiendo existir también control en otros supuestos distintos a los tasados por la norma.

                   “Posea la mayoría de los derechos de voto”

                   No se refiere la norma a que la sociedad dominante tenga la mayoría del capital social, sino que lo que es relevante son los derechos de voto. La norma mercantil no siempre vincula la tenencia de una determinada participación en una sociedad con la correlativa facultad del derecho de voto, existiendo múltiples casos en los que no existe tal correlación. Veamos a continuación algunos de ellos:

                        Supuestos de convergencia y divergencia entre los derechos de voto y la participación en el capital social en la Ley de Sociedades de Capital

                        Sociedades anónimas

Art. 96 .- No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de preferencia (lo prohíbe).

Art 98.- Las sociedades anónimas podrán emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado[15] (lo autoriza).

Art 188.- En la sociedad anónima no será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto. Los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas (lo prohíbe y lo autoriza).

                        Sociedades de Responsabilidad Limitada

Art. 188.- En la Sociedad de Responsabilidad Limitada, salvo disposición contraria de los estatutos sociales, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto.

De la lectura del artículo 96 y 188 de la Ley se desprende que pueden crearse participaciones sociales donde no exista correlación entre el valor nominal y el derecho de voto.

Art. 98.- Las Sociedades de Responsabilidad Limitada podrán crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital.

                    “Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración”.

                    En la Ley de Sociedades de Capital existen diferentes disposiciones que hacen que en un momento determinado el nombramiento o la destitución de los administradores no corresponda exclusivamente a los socios y accionistas en virtud de su derecho de  voto.

                    La Ley de Sociedades de Capital prevé, en su artículo 214, que la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley.

                    El artículo 216 de dicha Ley dispone que, salvo disposición contraria en los estatutos sociales, podrán ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de ellos.

                    Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día (art. 223.1 LSC)

                 En las Sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo  de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art 223.2 LSC).

                    En la Sociedad Anónima los administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general (art. 224.2 LSC).

              2.1.2.- Legislación societaria

               La Ley de Sociedades Anónimas, predecesora de la Ley de Sociedades de Capital, establecía en su artículo 87 que, a los efectos de los negocios sobre las propias acciones, se consideraba sociedad dominante a la que, directa o indirectamente, dispusiera de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pudiera ejercer una influencia dominante sobre su actuación. Indicaba a continuación que se presumía que una sociedad podía ejercer esta influencia dominante cuando se encontraba en relación a ésta en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del C de C. o cuando menos, la mitad más uno de los consejeros de la dominada fuera consejero o alto directivo de la dominante o de otra dominada por ésta.

               La Ley de Sociedades Anónimas no hacía mención explícita al concepto de grupo, ni remitía a ninguna otra norma en tal sentido. Por el contrario, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, más reciente, si hace mención al concepto de grupo, aunque a los solos efectos de la regulación de la concesión de créditos o préstamos a otra sociedad del mismo grupo, remitiendo en este caso, al concepto del artículo 42 del Código de Comercio.

               La Ley de Sociedades de Capital, que ha sustituido a ambas normas, sigue a la Ley del Sociedades de Responsabilidad Limitada. Efectivamente, el artículo 18 de aquella remite, con carácter general para toda la Ley, al concepto de grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio:

“Artículo 18. Grupos de sociedades.

 

A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.”

               Por otra parte la Ley de reforma mercantil de 2007[16] impuso la obligación a las Sociedades Anónimas de mayor activo de un conjunto de sociedades domiciliadas en España “… sometidas a una misma unidad de decisión, porque estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, no obligadas a consolidar, que actúen conjuntamente, o porque se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias…”, de incluir una descripción de las citadas sociedades, señalando el motivo por el que se encuentran bajo una misma unidad de decisión, e informar sobre el importe agregado de los activos, pasivos, patrimonio neto, cifra de negocios y resultado del conjunto de las citadas sociedades.

               La referida Ley entiende, por tanto, que existen, de facto, “otros” grupos de sociedades, distintos de los definidos en el art. 42 de C de Comercio, que deberían ser considerados y, al menos, les impone determinadas obligaciones de información. La suma de los dos perímetros societarios (el del art. 42 de C de C y el del art 260 de la Ley de Sociedades de Capital) representaría el concepto amplio de grupo de sociedades.

               2.1.3.- Desarrollo reglamentario del Código de Comercio[17] y de la Ley de Sociedades Anónimas (y Ley de Sociedades de Capital)

               Los aspectos contables en el Código de Comercio y las normas de elaboración de las cuentas anuales en la normativa del derecho de sociedades[18] se han desarrollado reglamentariamente a través del Plan General de Contabilidad.

               En su NECA (Normas de Elaboración de las Cuentas Anuales) nº 13.- Empresas del grupo, multigrupo y asociadas, y a los solos efectos de presentación de las cuentas anuales individuales, define el grupo cuando dos sociedades “estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias”. Todo ello, haciéndose eco del artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas (luego 260 de la Ley de Sociedades de Capital).

               Así, la norma reglamentaria, con un afán aclaratorio, interpreta que la Ley de Sociedades Anónimas (traspuesta a la Ley de Sociedades de Capital) está queriendo dar un nuevo concepto de grupo de sociedades, eso sí, circunscrito a los efectos informativos de las sociedades individuales a través de las cuentas anuales.

               Recordemos que en la anterior redacción del artículo 42 del Código de Comercio, el concepto de Grupo era más amplio y recogía precisamente lo que hemos subrayado en la redacción de la norma 13ª NECA, mientras que en la actual redacción dicho artículo ha querido circunscribir bajo su definición únicamente el propósito de la consolidación de cuentas,  limitando el concepto de grupo a la existencia de control y de una sociedad dominante. No obstante, el Plan General de Contabilidad, sin contravenir el Código de Comercio, como no podía ser de otro modo, no ha querido renunciar a un concepto más amplio de grupo, amparándose en el principio de legalidad en el artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas y luego recogido en el artículo 260 de la Ley de Sociedades de Capital, a los demás efectos valorativos e informativos en las cuentas anuales individuales.

               Ya adelantamos que, a nuestro modo de ver, los demás cuerpos normativos distintos de del Código de Comercio, deberían haber remitido al concepto de Grupo del Código de Comercio (art. 42 sobre cuentas consolidadas) así como al artículo 260 de la Ley de Sociedades de Capital. Entendemos que sería el concepto de grupo más apropiado en muchos casos. Este concepto de grupo “ampliado” es el que se recoge en el Anteproyecto del Código Mercantil, cuyo análisis efectuamos en otro apartado de este trabajo.

              2.1.4.- Conclusión sobre la definición de grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio normativa societaria y reglamentaria

               A nuestro entender el problema reside en que la definición de grupo de sociedades en el artículo 42 del Código de Comercio se ha querido utilizar simultáneamente para definir el concepto de grupo a efectos de la consolidación de cuentas y el concepto de grupo a efectos mercantiles en general y otros. Mientras que para la consolidación de las cuentas es conveniente una relación de control, a través de una sociedad dominante; para regular lo que serían las normas jurídico-mercantiles en general de los grupos de sociedades, se precisaría tener en cuenta conceptos mucho más amplios y más regulados. Debido a ello, y al no existir actualmente otra definición o concepto de grupo de sociedades, las demás normas (fiscal, concursal, etc.) o bien han de definir un concepto de grupo a efectos de su propia regulación o bien han de remitir a una norma más general y, en este momento, sólo pueden referirse al grupo de sociedades determinado en el Código de Comercio. Como hemos señalado, también podría haberse referido al concepto de grupo “ampliado” haciendo referencia al artículo 42 del Código de Comercio y al artículo 260 de la Ley de Sociedades de capital, pero ello no ha sido la línea seguida.

               Por ello, en la gran mayoría de casos, la definición vigente del grupo mercantil no es la más apropiada para servir de referencia a otros ámbitos de competencia normativa.

              2.1.5.- Sociedades multigrupo y asociadas

               El Plan General de Contabilidad define por primera vez los que son sociedades multigrupo y asociadas

               Así, la NECA 13ª indica que se entiende por empresa multigrupo “aquella que esté gestionada conjuntamente por la empresa o alguna o algunas de las empresas del grupo en caso de existir éste, incluidas las entidades o personas físicas dominantes, y uno o varios terceros ajenos al grupo de empresas.”

               La misma norma establece para las empresas asociadas que se considerarán como tales:

              “cuando, sin que se trate de una empresa del grupo, en el sentido señalado anteriormente, la empresa o alguna o algunas de las empresas del grupo en caso de existir éste, incluidas las entidades o personas físicas dominantes, ejerzan sobre tal empresa una influencia significativa por tener una participación en ella que, creando con ésta una vinculación duradera, esté destinada a contribuir a su actividad.

 

               En este sentido, se entiende que existe influencia significativa en la gestión de otra empresa, cuando se cumplan los dos requisitos siguientes:

a.- La empresa o una o varias empresas del grupo, incluidas las entidades o personas físicas dominantes, participan en la empresa.

b.- Se tenga el poder de intervenir en las decisiones de política financiera y de explotación de la participada, sin llegar a tener el control.

 

               Asimismo, la existencia de influencia significativa se podrá evidenciar a través de cualquiera de las siguientes vías:

 

1.- Representación en el consejo de administración u órgano equivalente de dirección de la empresa participada;

2.- Participación en los procesos de fijación de políticas;

3.- Transacciones de importancia relativa con la participada;

4.- Intercambio de personal directivo; o

Suministro de información técnica esencial

 

               Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe influencia significativa cuando la empresa o una o varias empresas del grupo incluidas las entidades o personas físicas dominantes, posean, al menos, el 20 por 100 de los derechos de voto de otra sociedad.

               El concepto de Sociedad o empresa asociada o multigrupo lo es a efectos informativos, es decir de incluir en la memoria determinada información adicional sobre estas sociedades. También el propio Plan General de Contabilidad considera este tipo de sociedades respecto de las que se plantea la relación, a otros efectos, tales como el criterio de valoración de los activos financieros (norma 7ª  y 9ª de registro y valoración), negocios conjuntos (norma 20ª), elaboración de las cuentas anuales (NECA 5ª), consideración de partes vinculadas (NECA 15ª), etc. al igual que la normativa tributaria del Impuesto sobre Sociedades exclusivamente en relación a la transparencia fiscal internacional[19].

 

              2.1.6.- Legislación del Mercado de Valores

               La Ley del Mercado de Valores, en su texto originario y con vigor a partir del 29 de enero de 1989 estableció, a efectos exclusivos de la propia Ley, el concepto de grupo de sociedades, al prescribir que:

     “A los efectos de esta Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás.

 

     Se entenderá, en todo caso, que existe control de una entidad dominada por otra dominante cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

 

a) Que la entidad dominante disponga de la mayoría de los derechos de voto de la entidad dominada, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta última.

b) Que la entidad dominante tenga derecho a nombrar o a destituir a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la entidad dominada, bien directamente, bien a través de acuerdos con otros socios de esta última.

c) Que al menos la mitad más uno de los consejeros de la entidad dominada sean consejeros o altos directivos de la entidad dominante o de otra entidad por ella dominada.

 

     A efectos de lo previsto en los apartados anteriores, a los derechos de voto, nombramiento o destitución en ellos mencionados, se añadirán los que la entidad dominante posea, a través de las entidades dominadas, o a través de otras personas que actúen por cuenta de la entidad dominante, o de otras entidades por ella dominadas.”

               Con efectos 1 de enero de 1993 se modifica la redacción del art. 4º, pasando a:

     “A los efectos de esta Ley, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.

 

     Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio, o cuando al menos la mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean Consejeros o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por ésta.

 

     A efecto de lo previsto en los párrafos anteriores, a los derechos de la dominante se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de personas que actúen por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”.

               Finalmente, con efectos 21 de diciembre de 2007[20] se da la actual redacción al artículo 4º, remitiéndose exclusivamente al artículo 42 del Código de Comercio, con lo que finalmente esta referencia es la que impera en el derecho empresarial español.

     “A los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio”.

               Así, actualmente toda la legislación mercantil en cuanto al concepto de grupo de sociedades (Ley de Sociedades de Capital, Ley del Mercado de Valores y Ley Concursal) se remiten al artículo 42 del Código de Comercio, cuando esta norma ha sido pensada exclusivamente para la consolidación de cuentas. Ya abordaremos en las conclusiones finales a este trabajo nuestro punto de vista respecto de esta remisión unívoca.

 

          2.2.- Consolidación mercantil-contable

          La regulación de la consolidación de las cuentas anuales e informe de gestión del grupo de sociedades viene de la mano del Código de Comercio (arts. 42 a 49) con el desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 1159/2010[21]. A continuación daremos una breve y resumida nota sobre la regulación de la consolidación de las cuentas anuales en los Grupos de Sociedades.

          De entrada toda sociedad mercantil ha de formular[22] y depositar[23] sus propias cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión[24].

          Independientemente de la obligación de la formulación y depósito de las cuentas anuales e informe de gestión individuales[25], la sociedad dominante de un grupo de sociedades deberá formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, salvo que incurra en alguna de las causas de exención.

           A estos, grupos a los que la Ley impone la obligación de consolidar sus cuentas, se les denomina grupos por subordinación (o grupos verticales).

          Existen otro tipo de grupos, a los que se les denomina grupos por coordinación (o grupos horizontales), cuya consolidación tiene carácter voluntario, y a los que se refiere, a nivel legal, tanto el Código de Comercio (art. 42.6) como la Ley de Sociedades de Capital (art. 260, indicación decimotercera), y a nivel reglamentario el Plan General de Contabilidad (norma 13ª de elaboración de las cuentas anuales NECA 13ª), el Plan de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (norma nº 11 de elaboración de las cuentas anuales), ambas con la misma redacción, así como las Normas para la formulación de Cuentas Anuales Consolidadas –NOFCAC- (exposición de motivos –II-).

          Excepciones a la obligación de formular cuentas consolidadas

     No estarán obligados a consolidar las cuentas anuales e informe de gestión, aquellos grupos en los que concurra cualquiera de las siguientes situaciones:

1.ª Cuando en la fecha de cierre del ejercicio de la sociedad obligada a consolidar (dominante), el conjunto de las sociedades no sobrepase, en sus últimas cuentas anuales, dos de los límites señalados en la Ley de Sociedades de Capital[26] para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, salvo que alguna de las sociedades del grupo haya emitido valores admitidos a negociación en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

2ª Cuando la sociedad obligada a consolidar (dominante) esté sometida a la legislación española y sea al mismo tiempo dependiente de otra que se rija por dicha legislación, o por la de otro Estado miembro de la Unión Europea, si esta última sociedad posee el 50 por ciento o más de las participaciones sociales de aquélla y, los accionistas o socios de la sociedad sometida a la legislación española que posean, al menos, el 10 por 100, no hayan solicitado la formulación de cuentas consolidadas seis (6) meses antes del cierre del ejercicio. Además será preciso que se cumplan otros requisitos que se citan en el Código de Comercio.

          Verificación, aprobación y depósito de las cuentas anuales consolidadas y del informe de gestión consolidado

          La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de verificarlas así como el informe de gestión del grupo.

          Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar, simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad.

          Los socios de todas las sociedades del grupo tendrán derecho a obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas, los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores[27].

          El depósito de las cuentas anuales consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil, se efectuará del mismo modo que lo establecido para las cuentas anuales individuales[28].

          2.3.- Derecho concursal

         Congruentemente con la falta de regulación de los grupos de sociedades en la normativa mercantil societaria, tampoco se contempla en nuestra Ley Concursal la regulación específica de los concursos de los grupos de sociedades. Se permite, no obstante, la posibilidad de acumular los procesos concursales de las sociedades concursadas que pertenezcan a un mismo grupo. La ley hace referencia también a los grupos de sociedades en algunas partes de su texto, pero tangencialmente y para considerar algunas cuestiones que deben ser tratadas teniendo en cuenta sus propias características.

          Antes del 1 de enero de 2012 como concepto de grupo a efectos de la Ley Concursal podía entenderse el general de la línea doctrinal más extendida, es decir el que es considerado en función de una dirección única (así el profesor SEBASTIAN[29]). Ahora bien, con vigencia a partir de esta fecha, se introdujo la Disposición Adicional sexta de la Ley[30] en la que introduce que al referirse a los grupos de sociedades, se refiere a los definidos en el artículo 42.1 del C de C.

         Siguiendo al profesor SEBASTIAN, se echa en falta un conjunto homogéneo de normas que regule de forma apropiada el tratamiento de los grupos de sociedades en nuestra Ley Concursal y se espera que una próxima reforma las contemple. No obstante y a nuestro entender no sería congruente que una Ley Concursal regulara la insolvencia de los grupos de sociedades si una norma mercantil general[31] previamente no los hubiera regulado.

          La Ley Concursal no es unívoca respecto de la terminología. En unos casos menciona a los grupos de sociedades, en otros a los grupos de empresas y en otros simplemente a los grupos e incluso a los subgrupos. Aunque estos conceptos pueden responder a las distintas reformas de la Ley o simplemente a la falta de rigurosidad en la misma, hemos de entender que en todos los casos se refiere a los grupos de sociedades bajo el concepto del artículo 42 del C.

          Veamos a continuación los distintos aspectos en los que la Ley Concursal contempla expresamente o por omisión  a los grupos de sociedades.

          Extensión del concurso

          La Ley Concursal no aborda la extensión del concurso ni cuando la sociedad concursada es la sociedad dominante de un grupo, ni cuando es una sociedad dependiente. La extensión del concurso a otras sociedades del grupo no es posible con la actual ley, y así lo entiende la mayor parte de la doctrina.

          Otra cuestión es que, de concursar la sociedad dominante, tengan que hacerlo (normalmente por solicitud de la propia afectada) las dependientes o una parte de ellas, por las consecuencias jurídicas, económicas o financieras de aquella, que pueden impedir la viabilidad de éstas.

          Según el profesor SEBASTIAN, en el derecho comparado, únicamente dos países en nuestro entorno (Francia, e Italia) permiten la extensión del concurso a otras sociedades. Así en estos países el concurso de la sociedad dominante se extiende de alguna manera a las sociedades dependientes. No obstante, en general en el derecho comparado no impera este instituto jurídico en los concursos. En EEUU se permite la extensión, a petición de los acreedores ante el juez que entiende del concurso, en el supuesto que se trate de un grupo de sociedades (de hecho o de derecho) y ello ofrezca más ventajas al procedimiento que inconvenientes.

          Declaración conjunta de concurso y acumulación de concursos

          En los grupos de sociedades cuando más de una sociedad perteneciente al mismo estuviera en situación de concurso, tales sociedades podrán solicitar la declaración conjunta del mismo[32].

          Lo mismo se aplicará en caso de solicitud por parte de los acreedores[33].

          Será juez competente para la declaración conjunta de concursos el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales la sociedad dominante o, en los supuestos en que el concurso no se solicite respecto de ésta, el de la sociedad de mayor pasivo[34].

          La Ley Concursal, frente a la no extensión, permite la acumulación de los concursos de las sociedades del mismo grupo[35]. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos ya declarados. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. En este caso, la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponderá al juez que estuviera conociendo del concurso de la sociedad dominante o cuando ésta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo[36].

          Solicitud de declaración de concurso. Documentos que se acompañan

          En la memoria que se acompañará a la solicitud de concurso voluntario, en caso de que la sociedad pertenezca a un grupo de sociedades:

a.- Se hará mención de tal extremo y se identificarán todas las sociedades que pertenezcan al mismo[37].

b.- Se acompañarán las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales, así como el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas y una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo periodo[38].

          Acuerdos de refinanciación y demás supuestos de rescisión

          Una vez declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiera existido intención fraudulenta.

          El perjuicio patrimonial se presume cuando se trate, entre otros, de los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, cual es el caso de las sociedades del mismo grupo, entre otras, como luego veremos.

          En el caso de acuerdos de refinanciación suscritos por acreedores cuyos  créditos  representen al menos tres quintos (60 por 100) del pasivo del deudor para evitar la posible rescisión de los mismos, para el caso de grupos de sociedades el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo. Deberá emitirse certificación del auditor de cuentas de la sociedad dominante sobre tal extremo[39].

          A efectos del nombramiento de un experto independiente para informar sobre la razonabilidad y realizabilidad del plan de viabilidad en relación al acuerdo de refinanciación, si éste afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo[40].

          Personas especialmente relacionadas con el concursado. Créditos subordinados

          Otra de las cuestiones que aborda la Ley Concursal es la de la subordinación de créditos de las personas (físicas o jurídicas) especialmente relacionadas con el deudor. La subordinación implica que los créditos cuyos titulares sean personas especialmente relacionadas se califican de subordinados y se posponen en el rango de cobro respecto de los demás créditos. A efectos prácticos ello significa que difícilmente estos créditos van a poder cobrarse.

          La subordinación es una sanción hacia los acreedores que ostentan este tipo de créditos, únicamente por mantener esta especial relación con el deudor y esta penalización  es independiente de que el acreedor haya actuado con buena o mala fe.

          Cuando se trate de concursado persona natural, se consideran personas especialmente relacionadas con el mismo, las personas jurídicas controladas por el concursado. Se presumirá que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio. También se considerarán personas especialmente relacionadas las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo que las sociedades directamente controladas por el deudor[41].

          Cuando se trate de concursado persona jurídica, se consideran personas especialmente relacionadas con el mismo, las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes[42].

          Responsabilidad de la sociedad dominante

          En el caso de concurso de una sociedad dependiente, podría darse la extensión de la responsabilidad al órgano de administración de la propia sociedad concursada o bien contra la sociedad dominante si aquella entró en concurso por el hecho de acatar las decisiones de la junta o del órgano de administración de la sociedad dominante. Esta es la doctrina prevalente en nuestro país teniendo en cuenta las dos corrientes existentes según veremos a continuación siguiendo en esta institución al profesor SEBASTIAN.

          Una parte de la doctrina considera que si la sociedad matriz imparte instrucciones a la sociedad filial en interés del grupo, no debería tener responsabilidad en el concurso de la filial, sin perjuicio de las responsabilidades por ilícitos, salvo que haya ocasionado un perjuicio inequívoco a la filial en perjuicio de los acreedores y siempre que pueda basarse, bien en la teoría del levantamiento del velo de la personalidad, bien por culpa in contrahendo (cuando la matriz participa directamente en las negociaciones con los acreedores) o bien por responsabilidad por apariencia (la matriz, con sus actuaciones probadas, da la apariencia que está avalando o respaldando a su matriz frente a sus acreedores).

          Otra parte de la doctrina, directamente imputa responsabilidad a la sociedad dominante, cuando ésta ejercita la potestad de impartir instrucciones a su sociedad dependiente y estas causan daño a ésta.

          2.4.- Futuro de la regulación de los grupos de sociedades en el derecho interno.

          2.4.1. Proyecto de Código Mercantil.

     El Consejo de Ministros del 30 de mayo de 2014 aprobó el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil.

     Esta importantísima norma inició su andadura en noviembre de 2006, cuando el entonces Ministro de Justicia (Juan Fernando López Aguilar 2004-2007) encargó a la Sección Segunda, de Derecho Mercantil, de la Comisión General de Codificación la elaboración de un Código Mercantil[43].

     El Anteproyecto de Ley presenta significativas diferencias con la Propuesta de Código elaborado por la Comisión de Codificación, cuyo texto original de esta Comisión tenía una base académica muy sólida en el que participaron durante años un numeroso grupo de reconocidos juristas y que ha sido la base del Anteproyecto. No obstante, tras  el período de información pública, presentación de alegaciones y finalmente tras la negociación del mismo con los órganos políticos de los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad, se ha llegado al texto que ha sido aprobado como Anteproyecto de ley[44].

     Tras los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Fiscal, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el Consejo de Estado, y previa aprobación por el Consejo de Ministros, debía entrar en el Congreso para su tramitación como Proyecto de Ley. En la fecha de elaboración del presente trabajo (septiembre 2015), no ha sido aprobado por el Consejo de Ministros para su remisión a las Cortes Generales.

     El tratamiento de los grupos de sociedades es una materia muy novedosa en el Anteproyecto. Como ya hemos señalado en este trabajo, en el Derecho español tenemos «pinceladas» en materia de grupos en distintas leyes (competencia, concursal, mercado de valores, etc.) y en el Código de Comercio (arts. 42 y ss.) hay un régimen de cuentas consolidadas con una sucinta y poco clara definición de los grupos de sociedades.

     Pero eso no es un derecho sustantivo de grupos, que es lo que regula el Código Mercantil: reglas en materia de funcionamiento del grupo, de publicidad del grupo, de protección de accionistas externos, de responsabilidad del grupo frente a los acreedores de alguna de las sociedades, la obligación de compensar perjuicios a las sociedades dominadas, y en su caso la responsabilidad subsidiaria de la sociedad dominante por las deudas de la dominada, etc. Muchas cuestiones que habían sido introducidas a lo largo del tiempo por la jurisprudencia, al resolver cuestiones concretas que habían planteado conflictos en materia de grupos y que ahora, podrían tener reflejo legal.

     También define el anteproyecto el concepto de grupo de sociedades y los tipos de grupo, recogiendo el Código no solo los grupos «por subordinación» o verticales, de estructura jerarquizada, con sociedad dominante y sociedades dependientes o dominadas (como el actual Código de Comercio), sino también los grupos «por coordinación», grupos horizontales en los que dos o más sociedades independientes actúan bajo una dirección única[45].

     Hasta la fecha nada se ha sabido sobre la continuación de trámites y gestiones encaminadas a convertir el Anteproyecto en un Proyecto de Ley.

Teniendo en cuenta que es el texto oficial más cercano en el tiempo, vamos a analizarlo, con el objeto de observar la línea que sigue en relación a la situación vigente, la doctrina y la jurisprudencia.

Los grupos de sociedades se regulan en el capítulo I del Título IX de dicho texto.

De la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley, podemos obtener una orientación del enfoque que a los grupos de sociedades, por primera vez en España y de una forma más o menos integral, se le da, con un carácter de estructura jurídico-mercantil propia.

El concepto de grupo de sociedades se ha resuelto a favor del criterio del control, como elemento nuclear de los grupos por subordinación o de estructura jerarquizada, con sociedad dominante y sociedades dependientes o dominadas, todo ello de acuerdo con el mismo criterio del actual Código de Comercio. No obstante, no cabe prescindir de la existencia de grupos por coordinación en los que dos o más sociedades independientes actúan bajo una dirección única.

     Sigue la exposición de motivos (III-106) que en relación  con los grupos de subordinación se han recogido los supuestos del artículo 42 Código de Comercio y se han añadido, como presunciones iuris tantum que estaban dispersas, las derivadas de la denominación, documentación y publicidad de la sociedad.

     Resuelta así la cuestión central de la estructura y alcance del concepto, el régimen de los grupos de sociedades abarca los aspectos más característicos de la problemática que plantea la vinculación de sociedades, y en especial los deberes de información e inscripción.

     Siguiendo la exposición de motivos del anteproyecto (III-108), en el ámbito de las relaciones internas entre las sociedades del grupo, se consagra el principio de que el control legitima en interés del grupo la impartición de instrucciones por parte de los administradores de la sociedad dominante a los de la sociedad o sociedades dependientes, aunque su ejecución pueda causar a éstas un perjuicio que deberá valorarse teniendo en cuenta el conjunto de ventajas y desventajas de la pertenencia al grupo. El perjuicio habrá de ser compensado en tiempo y forma, de modo que la falta de compensación es el presupuesto de la responsabilidad por el daño causado que puede exigirse solidariamente a la sociedad dominante, a sus administradores y, en su caso, a los administradores de la propia sociedad dependiente.

     La responsabilidad externa de la sociedad dominante, frente a los acreedores de la sociedad dependiente por las deudas de ésta, se ha configurado, a su vez, como subsidiaria, con fundamento en la apariencia o confianza de que tal responsabilidad sería asumida, fórmula que deja abierta la valoración de las circunstancias del caso concreto.

     Se ha incorporado también una regla precisa para determinar la eficacia, o no, de las garantías intragrupo, distinguiendo si son prestadas por la dominante a las dependientes, o a la inversa, con lógicas excepciones en este caso.

     Por fin, se ha perfilado mejor la posición de los socios externos, añadiendo al derecho de separación por integración de la sociedad en el grupo, un nuevo supuesto derivado de la falta de compensación del perjuicio, manteniendo la responsabilidad solidaria de las sociedades dominante y dependiente para el reembolso de las acciones al socio separado.

     En cuanto al régimen de la consolidación contable, se ha procedido a traer al nuevo Código en este punto el conjunto de preceptos, artículos 42 a 49, que, desde la incorporación de la correspondiente Directiva comunitaria, permanecían en el actual Código de Comercio. Tal ubicación ha obedecido a la carencia de un ámbito normativo propio de los grupos de sociedades, de modo que, solventada ahora esa carencia, resultaba adecuado realizar esa integración en este lugar sistemático, para lo que se ha tenido en cuenta el texto actualizado de esos preceptos, tras las reformas que les han afectado.

     Entrando en el texto de la norma, veamos las principales características de la regulación de los grupos de sociedades en el anteproyecto de Código Mercantil.

     Al grupo de sociedades no se le otorga personalidad jurídica distinta de las diferentes sociedades que lo conforman. No debe confundirse esta falta de personalidad del grupo como tal, de la personalidad que tiene la sociedad dominante en los grupos por subordinación.

     No se define propiamente dicho el concepto de grupo, sino que la norma determina dos supuestos a cada uno de los cuales les otorga la categoría de Grupo de Sociedades.

     Así, cataloga como grupo por subordinación a aquel cuando una sociedad controla a otra o cuando varias sociedades están controladas por una misma persona natural o jurídica, cualquiera que sea el fundamento de ese control.

     El otro supuesto viene determinado por los denominados grupos por coordinación, que se dan cuando dos o más sociedades independientes actúan coordinadamente entre sí, bajo una dirección única, por virtud de pactos o contratos entre ellas.

     De los grupos por subordinación

     En este tipo de grupos existe una sociedad dominante, que ejerce el control y, al menos, una sociedad dominada o dependiente.

     Cuando se trate de la existencia de una persona física o jurídica que ejerza el control sobre varias sociedades dependientes, a aquella se la tratará como en el caso de la sociedad dominante, quedando a salvo lo que respecta a la obligación de consolidar.

          Supuestos en los que se estima control de una sociedad por otra

          Salvo prueba en contrario (iuris tantum), se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta.

          Y como novedad del anteproyecto respecto del actual Código de Comercio,

e) Cuando una sociedad haya incluido en la denominación elementos significativos de la denominación o del anagrama de otra sociedad o de signo distintivo notorio o registrado a nombre de ésta o de cualquier otra sociedad perteneciente al grupo.

f) Cuando una sociedad haya hecho constar en la documentación o en cualquier clase de publicidad la perteneciente de la misma al grupo.

          A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

     De los grupos por coordinación

     Lo dispuesto  para los grupos por subordinación será aplicable, en lo que proceda, a aquellos grupos en los que dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común.

     Aplicación de las normas sobre grupos de sociedades

     Los efectos de la pertenencia de una sociedad española a un grupo de sociedades, sea

como sociedad dominante o como sociedad dominada, se regirán por la ley española.

     En particular se regirán por las disposiciones del Código Mercantil español:

a) Cuando la sociedad española sea la sociedad dominante, en cuanto a los deberes de información y de consolidación contable.

b) La segregación a favor de una o varias filiales extranjeras de activos industriales o comerciales esenciales de la explotación, siéndoles de aplicación las normas sobre modificaciones estructurales.

c) Cuando la sociedad española sea sociedad dominada, en cuanto a: la protección de los socios externos y de los terceros.

     Publicidad de los grupos de sociedades

          Deber de información en caso de integración en el grupo o separación de él.

          Cuando una sociedad se integre en un grupo o se separe de él, los administradores de la sociedad dominante deberán informar de esta circunstancia a los administradores de la sociedad dependiente, quienes deberán informar, a su vez, a la primera junta que se celebre. Del hecho de la integración o separación se dará cuenta en el informe de gestión de ambas sociedades, dominante y dependiente. En caso de integración, se informará principalmente, sobre las relaciones de negocio entre la sociedad dominante y la dependiente y las de la sociedad dependiente con las demás del grupo.

          Deber de inscripción en caso de integración en el grupo o separación de él.

          La integración y la separación se inscribirán en la hoja abierta a cada una de las sociedades del grupo en el correspondiente Registro Mercantil y se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y, si existieran, en las páginas web de la sociedad dominante y de cada una de las sociedades dependientes.

          Los administradores de la sociedad dependiente están obligados a presentar a inscripción, escritura pública, acta notarial o documento autorizado, en el que se manifestará la fecha de la integración en el grupo o de la separación de él. Si la integración o la separación no se hubieran puesto en conocimiento de los administradores de la sociedad dependiente, el cumplimiento de ese deber será a cargo de los administradores de la sociedad dominante.

          Una vez practicada la inscripción, el registrador lo comunicará de oficio al Registro en el que se halle inscrita la sociedad dominante.

          Incumplimiento de los deberes de información y de inscripción

          Los administradores que incumplan cualquiera de los deberes de información e inscripción responderán solidariamente entre sí y con la sociedad de los perjuicios causados a los socios o a los terceros.

          Asimismo, el incumplimiento del deber de presentar a inscripción el hecho de la integración o de la separación del grupo dará lugar a la imposición por el Director General de los Registros y del Notariado de una multa por importe de diez mil a cien mil euros a los administradores sobre los que recaiga ese deber.

     Del ejercicio del control y de la responsabilidad

          Instrucciones a los administradores de la sociedad dependiente

          Los administradores de la sociedad dominante tendrán la facultad de impartir instrucciones en interés del grupo a los administradores de la sociedad dependiente, aunque la ejecución de esas instrucciones pueda ocasionar un perjuicio a esta sociedad, salvo que vayan en contra de los estatutos de ésta última o pongan en riesgo su solvencia.

          Perjuicio por ejecución de instrucciones

          La existencia del perjuicio a la sociedad dependiente, por ejecución de instrucciones de los administradores de la sociedad dominante, deberá determinarse teniendo en cuenta el conjunto de las ventajas y desventajas que tenga para la sociedad dependiente la pertenencia al grupo.

          Compensación adecuada a la sociedad dependiente

          En el caso de que se cause algún perjuicio a la sociedad dependiente por actuar sus administradores siguiendo las instrucciones recibidas de la sociedad dominante, ésta deberá compensar adecuadamente a aquélla en el plazo máximo de un año.

          En el informe de gestión de la sociedad dependiente se expresarán la causa y la cuantía del perjuicio ocasionado por la ejecución de dichas instrucciones, así como las condiciones de la compensación.

          Responsabilidad por instrucciones perjudiciales

La sociedad dominante y sus administradores responderán solidariamente del perjuicio causado a la sociedad dependiente por las instrucciones impartidas a los administradores de ésta sin compensación adecuada. También responderán los administradores de la sociedad dependiente, a menos que prueben que han cumplido adecuadamente con el deber de información.

Responsabilidad por apariencia

La sociedad dominante responderá subsidiariamente de las deudas de la sociedad

dependiente, cuando se hubiera generado en el acreedor, por las circunstancias concurrentes, la apariencia de que la dominante asumía tal responsabilidad. También responderán subsidiariamente las demás sociedades dependientes con domicilio en España, en caso de que la dominante no lo tenga.

     De las garantías

          Garantías

          Serán eficaces las fianzas de cualquier clase prestadas por la sociedad dominante y las hipotecas y las prendas constituidas sobre bienes o derechos de ésta en garantía de obligaciones de las sociedades dominadas.

          Serán ineficaces las fianzas de cualquier clase prestadas por sociedad dominada y las hipotecas y las prendas constituidas sobre bienes o derechos de ésta en garantía de obligaciones de la sociedad dominante o de cualquier otra del grupo.

          Lo anterior será aplicable salvo cuando todas las sociedades del grupo hubieran garantizado solidariamente en el mismo acto las deudas contraídas por alguna de ellas o cuando se trate de garantías prestadas, en el ejercicio ordinario de su actividad en condiciones de mercado, por entidades de crédito integradas en un grupo.

     De los socios externos

          Socios externos

          En las sociedades dependientes se consideran socios externos los que no tengan

participación, directa o indirecta, en el capital de la sociedad dominante.

          Derecho de separación del socio externo por integración de la sociedad en un

Grupo

          Salvo para sociedades anónimas cotizadas, cuando una sociedad se integre en un grupo, los socios externos en el momento de la integración de la sociedad en el grupo tendrán derecho a separarse de la sociedad.

          El socio que se separe tendrá derecho a obtener el valor razonable de las acciones o participaciones de que fuere titular en la sociedad dependiente a la fecha en que se hubiera producido la integración, deducidas las cantidades que a partir de ese momento hubiera percibido en concepto de dividendos o de devolución de aportaciones.

          Derecho de separación del socio externo por perjuicio a la sociedad dependiente sin compensación adecuada

          Salvo para sociedades anónimas cotizadas, cuando la sociedad dominante hubiera causado perjuicio a una sociedad dependiente, los socios externos tendrán derecho a separarse de la sociedad si no hubiera recibido ésta una compensación adecuada.

          El socio que se separe tendrá derecho a obtener el valor razonable de las acciones o participaciones de que fuere titular en la sociedad dependiente a la fecha en que se hubiera causado el perjuicio sin compensación adecuada, deducidas las cantidades que a partir de ese momento hubiera percibido el socio que se separa en concepto de dividendos o de devolución de aportaciones.

          Responsabilidad solidaria por el reembolso

          La sociedad dominante responderá solidariamente con la sociedad dependiente del reembolso al socio de ésta que se separe por cualquier de las causas indicadas.

          Adquisición de la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad

dependiente

          La sociedad dominante podrá adquirir la totalidad de las participaciones o de las acciones de la sociedad dependiente, sin necesidad de consentimiento individual de sus titulares, cuando tenga, directa o indirectamente, al menos, el noventa por ciento del capital de la sociedad dependiente y el setenta y cinco por ciento de los votos.

          La adquirente deberá pagar al contado el importe que percibiría el socio externo en el caso de separarse de la sociedad, más una indemnización, bien en dinero o en acciones o participaciones de la sociedad dominante, equivalente al diez por ciento del principal.

     De la consolidación de cuentas

          Las normas sobre consolidación de las cuentas anuales y del informe de gestión y, en particular lo relativo al deber de consolidar, las excepciones al mismo, la aplicación de las normas internacionales de información financiera, el contenido de las cuentas consolidadas, los principios de continuidad de los criterios de consolidación, los métodos uniformes de valoración, el método de integración global, de integración proporcional, de puesta en equivalencia, el contenido de la memoria consolidada, la verificación de la cuentas, su aprobación por la Junta, el depósito y publicidad de las mismas, y de la consolidación voluntaria, prácticamente coincide con lo dispuesto en los artículos 42 a 49 del vigente Código de Comercio, sin aportar ninguna novedad relevante.

 

    3.- Los grupos de sociedades en el derecho tributario

          3.1.- Referencia a los grupos mercantiles en el ámbito fiscal

          En este punto vamos a detallar y analizar las más importantes referencias a los grupos de sociedades en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, su dimensión y su valoración.

          Es de señalar que en todas las normas que vamos a analizar, el concepto de grupo de sociedades es el del artículo 42 del C de C; desde nuestro punto de vista, en muchos casos, improcedentemente por cuanto el artículo 42 referido, como hemos indicado repetidamente en este trabajo está pensado para el concepto de grupo a los efectos de la consolidación de cuentas.

          El análisis lo vamos a realizar contemplando si, para cada caso, la remisión al concepto de grupo debería ser a nuestro entender la del artículo 42 del Código de Comercio, es decir el concepto de grupo de control  o bien si, desde nuestra óptica sería más apropiado aplicar un concepto de grupo basado en la unidad de decisión, en principio más amplio (por cuanto entrarían los denominados grupos horizontales) y a que se refiere el grupo ampliado del artículo 260 de la Ley de Sociedades de Capital y del Plan General de Contabilidad.

          a.- Concepto de actividad económica

          El artículo 5º de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la definición de actividad económica, tanto la general, como para el caso específico de arrendamiento de inmuebles.

          Nuestra posición es entender que el cumplimiento de los requisitos para que se considere una actividad como económica en un grupo de sociedades, es suficiente que dichos requisitos se den considerando el conjunto de las sociedades del grupo. Ello sería el caso de que cada una de las diferentes fases de un proceso de fabricación y comercialización estuviera situada en el seno de diferentes sociedades que pertenezcan al mismo grupo, en cuyo caso cada una de las sociedades podría considerarse que desarrolla actividad económica. Otro supuesto más habitual es el que varias sociedades de un grupo empresarial albergan bienes inmuebles destinados al arrendamiento y solo una de ellas mantiene a una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa dedicada a esta actividad para todas y cada una de las sociedades del grupo. Entendemos que en este caso cada una de las sociedades propietarias de los inmuebles arrendados desarrollaría actividad económica a los efectos tributarios que procedan, ello sin perjuicio de los cargos que deberían soportar las entidades beneficiarias que no sean los patronos del empleado.

          El concepto de grupo a efectos de lo indicado es el establecido en el artículo 42 del C de C por indicación expresa del artículo referido. A nuestro modo de ver no entendemos correcta la remisión al artículo 42 del C de C, por cuanto el cumplimiento de los requisitos podría también llevarse a cabo en los casos de grupos por coordinación u horizontales para mejorar la productividad de determinadas actividades, sin tener necesidad de un dominio directo, que implica condiciones de participación y/o administración que pueden no darse o de muy difícil cumplimiento.

          b.- Concepto de entidad patrimonial

          Dice el referido artículo 5º en su apartado 2º, que a los efectos de lo previsto en la propia Ley, se entiende por entidad patrimonial y que por tanto no realiza una actividad económica, aquella en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o por elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica.

          Sigue la norma diciendo que el valor del activo, de los valores  y de los elementos patrimoniales no afectos a una actividad económica será, en el caso de una entidad dominante de un grupo de sociedades definido en el artículo 42 del C de C, el que se deduzca de los balances trimestrales consolidados, con independencia de que el grupo tenga obligación o no de consolidar[46].

          Ello obligará a que cualesquiera grupos de sociedades, sea el que fuere el volumen de su activo y de su cifra neta de negocios, tengan la obligación de consolidar sus balances trimestralmente[47] al objeto de conocer y demostrar que la entidad dominante tiene la consideración o no de entidad patrimonial.

          A los efectos de considerar el activo, los valores y los elementos no afectos, no se computarán, en su caso, el dinero o derechos de crédito procedentes de la transmisión de elementos patrimoniales afectos a actividades económicas o valores no computables como tales, que se haya realizado en el periodo impositivo o en los dos periodos impositivos anteriores.

          Hasta ahora[48] no estaba definido el concepto de Entidad patrimonial y sí lo estaba en  términos similares el de Sociedad Patrimonial[49] y lo está la Sociedad de gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario[50],  todos ellos con definiciones similares y con objetivos en una misma línea, como es la de discriminar en diferentes áreas tributarias a las sociedades que desarrollan un actividad económica (profesional o empresarial) de las que no la desarrollan.

          Nos parece coherente la referencia al grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio ya que se trata de consolidación de estados financieros, a pesar de que se han de tener en cuenta determinados extremos a efectos fiscales (dinero y derechos de crédito procedentes de la venta de determinados activos).

          c.- Imputación temporal de las rentas negativas generadas en la transmisión de determinados elementos patrimoniales[51], de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades y de un establecimiento permanente, a sociedades del grupo

          El artículo 11 de la referida Ley, en su apartado 9 determina que las rentas negativas generadas en la transmisión de determinados elementos patrimoniales a otras sociedades del grupo, definidas de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio, se imputarán en el periodo impositivo en que dichos elementos patrimoniales sean dados de baja en la balance de la entidad adquirente, sea por transmisión a terceros fuera del grupo o cuando la entidad transmitente o adquirente dejen de formar parte del mismo.

          El mismo artículo 11 de la Ley, en su apartado 10 se refiere, del mismo modo, a las rentas negativas generadas en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades a otras sociedades del grupo, definidas de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio. Se imputarán temporalmente del mismo modo que lo indicado en el párrafo anterior, si bien en  caso de que extinga la sociedad transmitida, salvo que sea a consecuencia de una operación de reestructuración empresarial acogida al régimen especial[52], también se devengará la imputación de la renta negativa.

          Lo mismo se aplicará, según el apartado 11 de dicho artículo 11, en el caso de transmisión de un establecimiento permanente, imputándose la renta negativa también cuando el establecimiento permanente cese su actividad.

          En estos tres casos la norma ha querido evitar compensaciones de rentas negativas extraordinarias con rentas positivas cuando aquellas se deriven de transmisiones dentro del mismo grupo de sociedades. Entendemos que en este caso la referencia a grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio no es adecuada por cuanto lo que se quiere evitar es que la unidad de decisión dentro del grupo genere operaciones forzadas que, dentro de la legalidad, podrían suponer un quebranto para el fisco. En este caso debería haberse atendido al concepto doctrinal del grupo de sociedades, extendiendo el concepto de tal a los grupos horizontales que existiendo unidad de decisión no exista dependencia o control.

          d.- Cómputo de la retribución de los préstamos participativos entre sociedades del grupo.

          La Ley del Impuesto sobre Sociedades[53] considera que la retribución de los préstamos participativos entre sociedades del mismo grupo tendrá el efecto de retribución de fondos propios y como tal no tendrá la consideración de deducible en la entidad pagadora y se considerarán dividendos para la sociedad receptora, exentos en virtud del art 21.2.2º de la Ley.

          A nuestro entender la remisión al concepto de grupo del artículo 42 del Código de Comercio puede ser apropiada debido a que se trata de un grupo vertical. Ello sería aplicable claramente cuando el prestamista es la sociedad dominante y, en cambio, se produce una ficción en aquellos casos en que el prestamista es otra sociedad dependiente y más si el prestatario es la sociedad dominante. En estos dos casos se dará la paradoja de que el prestamista tendrá como ingreso un dividendo (en el orden fiscal) no teniendo valores ni participaciones que le hayan podido generar tal dividendo.

          e.- Gastos derivados de la extinción de la relación laboral o mercantil

          La Ley no permite computar como gasto deducible el derivado de la extinción de la relación laboral o mercantil, la cantidad que exceda, para cada perceptor, de la menor de estas cantidades: i) un (1) millón de euros o ii) el importe establecido con carácter obligatorio en el Estatutos de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias. Para determinar estas cantidades, se computarán las satisfechas por otras entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades en las que concurran las circunstancias previstas en el artículo 42 del Código de Comercio.

          Tampoco nos parece acertada esta referencia al artículo 42 del Código de Comercio por cuanto el control o dominio no es significativo en la política de personal. Entendemos que para este supuesto sería aplicable el concepto doctrinal de grupo, es decir el que abarque tanto el vertical como el horizontal o sea, el grupo por subordinación y el grupo por coordinación.

f.- Periodo de mantenimiento de la participación en el caso de distribución de dividendos a efectos de la exención de los mismos.

El artículo 21 de la Ley señala que para que el dividendo percibido sea considerado exento, es necesario que la participación del que procede se mantenga, al menos, durante un año en el patrimonio de la entidad receptora del ingreso.

Para el cómputo de este plazo se tendrá en cuenta, también, el periodo en que la participación haya sido poseída, ininterrumpidamente, por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.

Al tratarse de tenencia de participaciones, nos parece acertada la referencia al artículo 42 del Código de Comercio, en que lo importante es el control, que de una manera directa se da con la tenencia mayoritaria de las participaciones.

g.- Renta negativa obtenida en la transmisión de la participación

           Si se obtuviera una renta negativa en la transmisión de la participación en una entidad que hubiera sido previamente transmitida por otra entidad que reúna las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte de un mismo grupo de sociedades con el contribuyente, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, dicha renta negativa se minorará en el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión precedente y a la que se hubiera aplicado un régimen de exención[54]

          Entendemos que en este supuesto es correcto aplicar el referido artículo 42 del Código de Comercio.

          h.- Tipo de gravamen del 15 por 100 en entidades de nueva creación

          Las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior. A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica:

               1) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación.

              2) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento.

              No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas[55].

          Parece que lo que se quiere evitar es que por unidad de decisión se creen empresas dentro de un grupo mercantil sujeto a dirección única y no por motivo de control o dominio, por lo que no estamos de acuerdo en la remisión que hace la Ley.

          i.- Periodo de mantenimiento de la participación en el caso de distribución de dividendos a efectos de la deducción para evitar la doble imposición económica internacional.

          El artículo 32 de la Ley señala que para que el dividendo percibido goce de la deducción para evitar la doble imposición económica internacional, es necesario que la participación del que procede se mantenga, al menos, durante un año en el patrimonio de la entidad receptora del ingreso.

          Para el cómputo de este plazo se tendrá en cuenta, también, el periodo en que la participación haya sido poseída, ininterrumpidamente, por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.

          Al tratarse de tenencia de participaciones, nos parece acertada la referencia al artículo 42 del Código de Comercio, en que lo importante es el control, que de una manera directa se da con la tenencia mayoritaria de las participaciones.

          j.- Renta negativa obtenida en la transmisión de la participación para el caso de deducción para evitar la doble imposición económica internacional

          Si se obtuviera una renta negativa en la transmisión de la participación en una entidad que hubiera sido previamente transmitida por otra entidad que reúna las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte de un mismo grupo de sociedades con el contribuyente, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, dicha renta negativa se minorará en el importe de la renta positiva obtenida en la transmisión precedente y a la que se hubiera aplicado un régimen de exención[56]

          Entendemos que en este supuesto debería primar la dirección unitaria frente al control o dominio.

          k.- Bonificación por rentas obtenidas en Ceuta o Melilla

          Las rentas obtenidas efectivamente en Ceuta y Melilla gozan de una bonificación del 50 por 100, con el límite de 50.000 € por persona empleada y con un límite máximo total de 400.000 €. Las cantidades indicadas, cuando se trate de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, se determinarán a nivel de grupo[57].

          Entendemos que en este caso prima la dirección única frente al control o dominio.

          l.- Imputación de rentas positivas obtenidas por entidades no residentes.

          La imputación de las rentas positivas obtenidas por entidades no residentes, se producirá, entre otras circunstancias, cuando la entidad no disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales para su realización.

          No obstante, lo indicado no será de aplicación cuando se acredite que las correspondientes operaciones se realizan con los medios materiales y personales existentes en una entidad no residente en territorio español perteneciente al mismo grupo de sociedades, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio[58].

          Este artículo va en la línea del artículo 5 en relación al concepto de actividad económica y el cumplimiento de los requisitos como tal.

          Entendemos que  el criterio de la dirección única es el que debería ser aplicado en este caso para entender que dos sociedades pertenecen al mismo grupo.

          ll.- Imputación de rentas positivas obtenidas por entidades no residentes: cesión de bienes inmuebles a entidades del grupo

          A las rentas positivas procedentes de los bienes inmuebles propiedad de una entidad no residente cedidos a otra entidad no residente del mismo grupo, determinado por el criterio del artículo 42 del Código de Comercio, para la realización de actividades económicas, no les será de aplicación el régimen de transparencia fiscal internacional[59].

          En este caso, entendemos, debería aplicarse el concepto de grupo de dirección única.

          m.- Imputación de rentas positivas obtenidas por entidades no residentes: procedentes de la transmisión de valores.

          No se imputarán las rentas procedentes de la titularidad y transmisión de valores derivados de la participación en el capital o fondos propios de entidades que otorguen, al menos, el cinco (5) por ciento del capital de una entidad y se posean durante un plazo mínimo de un año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no sea patrimonial[60].

          Tratándose de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, los requisitos relativos al porcentaje de participación así como la existencia de una dirección y gestión de la participación se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo.

          En este supuesto, entendemos que lo apropiado sería el grupo en el que exista una dirección única y que a su vez estuviera basado en el control o dominio.

          n.- Transparencia fiscal internacional: Concepto de grupo del artículo 42 del Código de Comercio: entidades multigrupo y asociadas.

          El apartado 15 del artículo 100 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, como única excepción en toda la Ley, concluye que se entiende por grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, a los efectos únicamente de dicho artículo 100, además, a las entidades multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil.

          Es realmente curiosa esta acepción de grupo, por cuanto ello quiere significar:

              1.- Define un nuevo concepto de grupo: el del artículo 42 del Código de Comercio, incluyéndose a las sociedades multigrupo y asociadas, por lo que ello apoya la tesis de que cada norma define el concepto de grupo para sus propios intereses, y

              2.- Que la referencia al artículo 42 del Código de Comercio en todos los demás artículos de la Ley excluye a dichas sociedades multigrupo y asociadas.

          ñ.- Concepto de grupo y situaciones similares a efectos de la calificación de entidades de reducida dimensión.

          Los incentivos fiscales aplicables a empresas de reducida dimensión[61] se aplicarán a aquellas sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea inferior a 10 millones de euros, excluidas las sociedades patrimoniales.

          Dice la misma norma que cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, el importe de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Hasta aquí sigue el principio general de la referencia a los grupos del artículo 42 del Código de Comercio.

          Ahora bien, sigue diciendo la norma que igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge y otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios, en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.

          Ello nos viene a definir un concepto de grupo ampliado, que excluye el tan referido artículo 42, por lo que una vez más se produce la adecuación de una definición de grupo a los intereses de determinadas materias.

          o.-     Obligaciones de la sociedad dominante en relación a las sociedades dependientes residentes en el extranjero.

La sociedad dominante de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, a requerimiento de la inspección de los tributos en el curso de un procedimiento de comprobación, estará obligada a facilitar la cuenta de pérdidas y ganancias, el balance y otros documentos determinados por la Ley[62] de las entidades pertenecientes al grupo que no sean residentes en territorio español.

Entendemos que en este caso debería referirse no al grupo de control o dominio, sino al grupo de dirección única.

 

          3.2- Grupos fiscales. Consolidación fiscal[63]

 

          La Ley del Impuesto sobre Sociedades regula un concepto de grupo al que llamaremos grupo fiscal, a través del cual admite la consolidación de las cuentas de resultados de las sociedades integrantes del mismo, al objeto de tributar por el resultado fiscal neto conjunto del grupo (base imponible consolidada), pudiéndose compensar, por tanto, las pérdidas (bases imponibles negativas) de una/s sociedad/es con las ganancias de otra/s.

          El concepto de grupo fiscal es similar al de grupo mercantil que define el artículo 42 del C de C, si bien, como veremos, con la exigencia de un mayor grado de control.

          El régimen de consolidación fiscal, cuando el grupo cumple con los requisitos exigidos por la norma tributaria, es voluntario y la opción ha de ejercerse expresamente. Ejercitada la opción, el grupo fiscal quedará vinculado a este régimen de forma indefinida durante los períodos impositivos siguientes, en tanto se cumplan los requisitos para ello y mientras no se renuncie a su aplicación, en el plazo de dos (2) meses a contar desde la finalización del último período impositivo de su aplicación.

          Evidentemente, cuando el grupo tributa por este régimen especial, cada una de las sociedades integrantes no tributa separadamente, sin perjuicio de las formalidades que exige la ley de manera individual.

          Actualmente la consolidación fiscal viene regulada por la referida Ley, básicamente en los artículos 55 a 75.

    

          Definición de grupo fiscal

 

Se considerará grupo fiscal al conjunto de sociedades[64] residentes en territorio español, cuando cumplan los requisitos que más adelante se exponen.

Como en el grupo mercantil del art. 42 del C de C, ha de existir una sociedad dominante y una o más sociedades dependientes. La sociedad dominante puede ser no residente en territorio español[65], debiendo, en este último supuesto, estar sujeta y no exenta a un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades, en cuyo caso el grupo fiscal estará constituido únicamente por todas las entidades dependientes residentes en territorio español que cumplan los requisitos para ser integrantes del grupo fiscal. Por tanto, si en el grupo existen sociedades dependientes no residentes en territorio español, éstas no se integrarán en el grupo fiscal.

El grupo fiscal tiene la consideración de contribuyente en el Impuesto sobre Sociedades, a pesar de la falta de personalidad jurídica. Las sociedades que lo integren responderán solidariamente de la deuda tributaria, con exclusión de las sanciones.

Sociedad representante del grupo fiscal

La sociedad dominante, salvo cuando ésta resida fuera del territorio español, tendrá la consideración de entidad representante del grupo. En otro caso la entidad representante será la que el propio grupo designe, siempre que resida en España. La entidad representante deberá cumplir las obligaciones materiales y formales que se deriven de este régimen para todo el grupo, especialmente el pago de la deuda tributaria.

          Consideración de Sociedad dominante

          Se considerará sociedad dominante la que cumpla los siguientes requisitos:

a.- Tener personalidad jurídica. Los establecimientos permanentes situados en territorio español de entidades no residentes en el mismo[66], podrán ser considerados entidades dominantes respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas al mismo.

b.- Estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades[67].

c.- Que tenga una participación, directa o indirecta, de al menos el 75 por ciento del capital social y se posea la mayoría de los derechos de voto de otra u otras entidades que tengan la consideración de dependientes[68].

d.- Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo[69].

e.- Que no sea dependiente, directa o indirectamente, de ninguna otra que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.

f.- Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, de uniones temporales de empresas o regímenes análogos a ambos[70].

g.- Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes, dichas entidades no sean dependientes, de ninguna otra que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.

          Consideración de Sociedad Dependiente

          Se entenderá por entidad dependiente:

a.- Aquella que sea residente en territorio español sobre la que la entidad dominante posea una participación del 75 por ciento (entidades no cotizadas) o del 70 por 100 (entidades cotizadas),

b.- Los establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español respecto de las cuales una entidad cumpla con la condición de considerarse como dominante.

.

          Entidades que no pueden formar parte de un grupo fiscal

          No podrán formar parte de un grupo fiscal las entidades en las que se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a.- Que no sean residentes en territorio español[71].

b.- Que estén exentas del Impuesto sobre Sociedades[72].

c.- Que al cierre del período impositivo haya sido declarada en situación de concurso y se mantenga dicha declaración.[73].

d.- Que al cierre del período impositivo concurran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso[74], a menos que a la conclusión del ejercicio en el que se aprueban las cuentas anuales esta última situación hubiese sido superada.

e.- Que se trate de una entidad dependiente cuyo ejercicio social, por imperativo legal, no pueda adaptarse al de la entidad representante.

f.- Que se trate de una entidad dependiente que estén sujeta al Impuesto sobre Sociedades a un tipo de gravamen diferente al de la entidad representante del grupo fiscal[75].

          Extinción del grupo fiscal

          El grupo fiscal se extinguirá cuando la entidad dominante pierda dicho carácter, salvo cuando ésta sea no residente en territorio español y siempre que se cumplan las condiciones para que todas las entidades dependientes sigan constituyendo un grupo de consolidación fiscal, a no ser que se incorporen a otro grupo fiscal.

          Inclusión o exclusión de entidades en el grupo fiscal

          Las entidades sobre las que se adquiera una participación, directa o indirecta, suficiente para considerarse dependientes a los efectos de la consolidación fiscal y se cumplan el resto de requisitos, se integrarán obligatoriamente en el grupo fiscal con efecto del período impositivo siguiente.

          En el caso de entidades de nueva constitución la integración se producirá desde ese momento, siempre que se cumplan los restantes requisitos necesarios para formar parte del grupo fiscal.

          Las entidades dependientes que pierdan tal condición quedarán excluidas del grupo fiscal con efecto del mismo período impositivo.

          Determinación del dominio y de los derechos de voto en las participaciones indirectas

          En el caso de participaciones indirectas, para calcular la participación de la sociedad dominante en una determinada dependiente se multiplicarán los porcentajes de participación en el capital social[76].

          Si en un grupo fiscal coexisten relaciones de participación, directa e indirecta, para calcular la participación total de una entidad en otra, directa e indirectamente controlada por la primera, se sumarán los porcentajes de participación directa e indirecta.

          Acuerdos para ejercitar la opción en relación al régimen de consolidación fiscal

          El régimen de consolidación fiscal se aplicará cuando así lo acuerden todas y cada una de las entidades que cumplan con los requisitos para integrar el grupo fiscal. El acuerdo deberá adoptarse por el Órgano de Administración en el período impositivo inmediato anterior al que sea de aplicación el régimen de consolidación fiscal. La falta de los acuerdos determinará la imposibilidad de aplicar este régimen. Las entidades que en lo sucesivo se integren en el grupo fiscal deberán hacerlo dentro de un plazo que finalizará el día en que concluya el primer período impositivo en el que deban tributar por este régimen.

          La falta de los acuerdos correspondientes a las entidades que en lo sucesivo deban integrarse en el grupo fiscal constituirá infracción tributaria grave de la entidad representante. La sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 20.000 euros por el primer período impositivo en que se haya aplicado el régimen sin cumplir este requisito y de 50.000 euros por el segundo y siguientes, y no impedirá la efectiva integración en el grupo de las entidades afectadas.

          En el supuesto de un grupo fiscal en el que la entidad dominante no sea residente en territorio español, la entidad representante comunicará el acuerdo adoptado por aquella designando a dicha entidad representante del grupo fiscal. La falta de comunicación de este acuerdo determinará la imposibilidad de aplicar el régimen de consolidación fiscal

          Período impositivo

          El período impositivo del grupo fiscal coincidirá con el de la entidad representante del mismo.

          Cuando alguna de las entidades dependientes concluyere un período impositivo de acuerdo con las normas reguladoras de la tributación en régimen individual, dicha conclusión no determinará la del grupo fiscal.

          Reglas especiales de incorporación de entidades en el grupo fiscal

          En el supuesto de que una entidad se incorpore a un grupo fiscal, en la determinación de la base imponible del mismo resultarán de aplicación determinadas reglas, que se contienen en el artículo67 de la Ley.

          Tipo de gravamen del grupo fiscal

          El tipo de gravamen del grupo fiscal será el correspondiente a la entidad representante del mismo.

          Cuota íntegra del grupo fiscal

          Se entenderá por cuota íntegra del grupo fiscal la cuantía resultante de aplicar el tipo de gravamen que corresponda, de acuerdo con el artículo anterior, a la base imponible del grupo fiscal.

          En el supuesto de un grupo fiscal que aplique la reserva de nivelación de bases imponibles[77], la cuota íntegra vendrá determinada por el resultado de aplicar el tipo de gravamen a la base imponible minorada o incrementada, según corresponda, por la reserva de nivelación de bases imponibles.

          Deducciones y bonificaciones de la cuota íntegra del grupo fiscal

La cuota íntegra del grupo fiscal se minorará en el importe de las deducciones para evitar la doble imposición internacional, las bonificaciones y las deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades, así como cualquier otra deducción que pudiera resultar de aplicación, con las especialidades del artículo 71 de la Ley

          Causas determinantes de la pérdida del régimen de consolidación fiscal

El régimen de consolidación fiscal se perderá por las siguientes causas:

               a.- La concurrencia en alguna o algunas de las entidades integrantes del grupo fiscal de alguna de las circunstancias que determinan la aplicación del método de estimación indirecta[78].

b.- El incumplimiento de las obligaciones de información.

La pérdida del régimen de consolidación fiscal tendrá efectos en el período impositivo en que concurra alguna o algunas de las causas indicadas, debiendo las entidades integrantes del grupo fiscal tributar por el régimen individual en dicho período.

          Efectos de la pérdida del régimen de consolidación fiscal o de la extinción del grupo fiscal

          En el supuesto de pérdida del régimen de consolidación fiscal o de extinción del grupo fiscal, se procederá de la forma que se indica en el artículo 74 de la Ley.

          Declaración y autoliquidación del grupo fiscal

          La entidad representante del grupo fiscal vendrá obligada, al tiempo de presentar la declaración del grupo fiscal, a liquidar la deuda tributaria correspondiente a este y a ingresarla en el lugar, forma y plazos que se determine por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. La entidad representante del grupo fiscal deberá cumplir las mismas obligaciones respecto de los pagos fraccionados.

          La declaración del grupo fiscal deberá presentarse dentro del plazo correspondiente a la declaración en régimen de tributación individual de la entidad representante del mismo.

4.- Derecho comparado

     El derecho comparado alemán es el pionero y que más ha desarrollado tanto la normativa como la jurisprudencia y doctrina de los grupos de sociedades.

     Otros derechos comparados que han tratado esta materia son los de EEUU, Brasil y Portugal.

     4.1.- Concepto de grupo en el derecho comparado

     Según hemos comentado al principio de este trabajo, dos son básicamente las corrientes sobre la consideración de la existencia de un grupo de sociedades: la unidad de decisión o decisión única o unitaria y el control, jerarquía o dependencia.

     Para unos ordenamientos es básica la existencia de la unidad de decisión, exista o no el control. Para otros es suficiente el control.

     El artículo 18 de la Ley alemana de las AG (aktiengesellschaft), otorga la noción de grupo de sociedades en torno al concepto único de dirección unificada, distinguiendo entre grupos por subordinación y grupos por coordinación, en base a la existencia o no de una relación de dominio entre las sociedades que lo integran, por lo que el elemento de dependencia se reduce a un simple elemento que caracteriza al tipo de grupo[79].

     El derecho positivo portugués no establece una definición de grupo, pero su doctrina ha elaborado un concepto basado en la construcción misma de su régimen. Así, se considera grupo a toda aquella vinculación de sociedades que utilice uno de los instrumentos jurídicos previstos por la norma: contrato de subordinación, contrato de grupo paritario o contrato de dominio total.

     En el derecho estadounidense la doctrina a pesar de que históricamente ha vinculado el concepto al elemento de control o dependencia, en la actualidad se niega a sustentar el concepto la sola presencia de dicho elemento invocado la necesaria concurrencia de una política común al conjunto, es decir, la presencia de una dirección unificada o unitaria.

     La legislación británica, aunque no aborda de forma expresa esta noción, se refiere a el de una forma dispar ya que por una parte se hace referencia a la participación societaria de una en otra, pero también lo hace en el sentido de que el control puede tener su origen en cláusulas estatutarias o en un contrato, incluyendo además la expresión “sometimiento a una dirección unitaria” como elemento definidor de la relación matriz-filial.

     En el derecho español, el concepto de grupo se encuentra contenido en el actual artículo 42 del CdeC y se acerca claramente a la noción germana de grupo, es decir al elemento de la dirección unitaria. En tal escenario, el grupo paritario u horizontal ha encontrado reconocimiento jurisprudencial, desvinculando a la noción de dirección unitaria de la relación de dependencia.

    

     4.2.- Regulación europea

     De acuerdo con el profesor VILLANUEVA[80] parece que la Unión Europea tampoco le ha prestado mucha atención a la creación normativa de los grupos de sociedades (de momento los Estados integrantes no se han puesto de acuerdo en plasmar una regulación indicativa en una Directiva), salvo el derecho alemán, que tiene un modelo de regulación muy desarrollado, que los alemanes intentan imponer a los restantes países de la Unión, a lo que estos se resisten.

     Su falta de regulación hace que se supla, en los aspectos civiles, a través de los protocolos familiares y los pactos parasocietarios. Si un grupo de sociedades controla directamente el 100 por 100 de todas las sociedades integrantes, la regulación estatutaria de la sociedad dominante o holding complementada con los estatutos de las dependientes, puede suplir, internamente, la falta de regulación, pero en el caso de la existencia de intereses minoritarios externos en alguna o algunas de las sociedades filiales, la cuestión se complica, ya que existen el interés de gestionar la sociedad filial de acuerdo, exclusivamente con los intereses mayoritarios. Tampoco los tribunales están de acuerdo respecto del tratamiento de estos intereses minoritarios. Siguiendo al profesor VILLANUEVA, el derecho español carece de medidas eficaces para atajar estos abusos. La solución ideada en el derecho alemán consiste en ofrecer al socio minoritario de una sociedad que ha sido integrada en un grupo la posibilidad de convertirse en socio de la dominante.

Conclusión

            El Grupo de Sociedades es una figura empírica en la realidad de las actividades económicas y en el mundo empresarial y que en el derecho comparado pocos ordenamientos han regulado.

En el ordenamiento español, simplemente se ha definido esta figura y únicamente para determinadas materias, especialmente en relación a la consolidación de cuentas, en el artículo 42 del Código de Comercio. En cualquier caso no se ha regulado su régimen en el ámbito jurídico-mercantil-societario que es donde debería partir su configuración y desarrollo normativo y debido a ello, la problemática que ha suscitado esta figura se ha tenido que abordar a través de la jurisprudencia y la doctrina.

A pesar de su conceptuación para la consolidación de cuentas, los cuerpos jurídicos colindantes al mercantil societario, como son los relativos al mercado de valores, al ámbito concursal y al tributario, entre otros, han utilizado, por remisión, este concepto para sus intereses y, como ya hemos apuntado, a nuestro entender de manera muy poco rigurosa y no apropiada.

El ordenamiento español tiene esta asignatura pendiente que ha de abordar. Básicamente a nuestro modo de ver caben dos soluciones en la normativa española: O bien se crean diferentes niveles del concepto de Grupo de Sociedades que puedan responder a distintas finalidades y que puedan ser complementarios uno de otro, entroncándose bien en el actual Código de Comercio o en la Ley de Sociedades de Capital, o bien dar un paso mucho más valiente y abordar su regulación completa,  también a través de una de estas dos normas o a través de otra específica.

Una solución, que a nuestro modo de ver sería apropiada, es la que está contemplada en el Anteproyecto de Código Mercantil, que regula íntegramente el Grupo de Sociedades y que podría ser idónea a la problemática española. De esta manera los demás cuerpos legales adaptarían y matizarían la remisión actual al concepto de grupo que más apropiado fuera para cada situación. De momento este anteproyecto parece que está aparcado o cuando menos su tramitación viene siendo muy dificultosa y lenta. Desgraciadamente nuestro sistema político no favorece que se dejen al margen de los intereses partidistas, la configuración de normas como la que contemplamos.

 

                                                          

Bibliografía

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     SEBASTIÁN QUETGLAS, Rafael: La Insolvencia de los Grupos de Sociedades. Una reforma pendiente. Fundación de Estudios Financieros. Madrid. 2009.

[1] Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Comanditaria simple o por acciones.

[2] SL y SA en España; GmbH y AG en Alemania; Limited liability Company en EEUU; SARL, SA y SAS en Francia; S.p.A y S.r.l. en Italia; Private imited company by shares, Private limited Company by guarantee y Public limited Company en Reino Unido, entre otros países.

[3] PAZ ARES, José Cándido: Uniones de Empresas y Grupos de Sociedades. Lecciones de derecho mercantil. Aranzadi. 2010-2014.

[4] Alemania, Portugal, Brasil y EEUU, los principales.

[5] GIRGADO PERANDONES, Pablo: En torno a la noción de los grupos de sociedades y su delimitación en el ámbito español y europeo. Revista Boliviana de Derecho nº 18. Julio 2014.

[6] Reguladas en España a través de la Ley de Sociedades de Capital.

[7] No obstante, en la regulación fiscal de los grupos, si se les da una cierta personalidad o pseudopersonalidad, atribuyendo a una de las sociedades del grupo el cumplimiento de las obligaciones (materiales y formales).  Así, el artículo 56  de la Ley del Impuesto sobre Sociedades actualmente vigente, se concede el carácter de contribuyente al grupo fiscal.

[8] PAZ ARES José Cándido. Uniones de empresas y grupos de sociedades. Lecciones de derecho mercantil. Aranzadi. 2010-2014.

[9] Véase el art. 160 letra f) y 161 respecto de la limitación de facultades del órgano de administración.

[10] SEBASTIÁN QUETGLAS, Rafael: La Insolvencia de los Grupos de Sociedades. Una reforma pendiente. Fundación de Estudios Financieros. Madrid. 2009.

[11] Art. 78.1 Ley de Cooperativas: “1. Se entiende por grupo cooperativo, a los efectos de esta Ley, el conjunto formado por varias sociedades cooperativas, cualquiera que sea su clase, y la entidad cabeza de grupo que ejercita facultades o emite instrucciones de obligado cumplimiento para las cooperativas agrupadas, de forma que se produce una unidad de decisión en el ámbito de dichas facultades”.

[12] FUENTES NAHARRO, Mónica. Grupos de Sociedades y protección de acreedores. Thomson-Civitas. Colección de Estudios de Derecho Mercantil. 2007.

[13] En vigor desde el 1/11/1996.

[14] Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea.

[15] Las acciones y participaciones sin derecho de voto se encuentran reguladas en los artículos 98 a 103 de la Ley de Sociedades de Capital.

[16] Ley 16/2007, de 4 de julio, de adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base a la normativa de la Unión Europea. En su artículo segundo, apartado diez, da nueva redacción al artículo 200 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que luego se ha trasladado al artículo 260 de la Ley de Sociedades de Capital.

[17] Este apartado está basado en gran parte en el artículo de ALEZES ABOGADOS: Nota legal del concepto de Grupo de Sociedades. 12/6/2014, con el que coincidimos en la mayor parte de su planteamiento. Alezes.com

[18] Art. 200 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y posteriormente art. 260 de la Ley de Sociedades de Capital.

[19] Art.100. 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[20] Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

[21] De 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas (NOFCAC) y se modifica  el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre.

[22] Art. 253.1 Ley de Sociedades de Capital: “Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, …”

[23] Art. 279.1 Ley de Sociedades de Capital: “Dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, …, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas.”

[24] Art. 253.1 Ley de Sociedades de Capital: “Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados del cierre del ejercicio social, …el informe de gestión …”

Art. 262.3 Ley de Sociedades de Capital: “Las sociedades que formulen balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión …”

[25] Art. 42.2 del Código de Comercio: “La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, …”

[26] Art. 258 Ley de Sociedades de Capital: “1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.

Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior”.

[27] Art. 42.5 Código de Comercio.

[28] Art. 42.5 Ley de Sociedades de Capital.

[29] SEBASTIAN QUETGLAS, Rafael: La insolvencia de los grupos de sociedades. Una reforma pendiente. La Ley Concursal y su aplicación. Fundación de Estudios Financieros. Madrid. 2009.

[30] Introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

[31] El Anteproyecto de Código Mercantil, aprobado como tal en mayo de 2014, í contempla la regulación de los grupos de sociedades como más tarde veremos en el presente trabajo.

[32] Art. 25.1.

[33] Art. 25.2.

[34] Art. 25.4.

[35] Arft. 25 bis.1.1º.

[36] Art. 25 bis.3.

[37] Art. 6.2.2º.

[38] Art. 6.3.4º.

[39] Art. 71 bis.b.1º Y 2º.

[40] Art. 71 bis.4

[41]  Art. 93.1.4º, 5º y 6º

[42] Art. 93.2.3º.

[43] http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/actividad-legislativa/comision-general-codificacion/memorias

[44] Noticias Jurídicas. Wolters Kluwer. 2/6/2014.

[45] NAVARRO SALVADOR, Sonsoles: Departamento de publicaciones de Derecho Privado de Wolters Kluwer. 2/6/2014

[46] El Art. 43 del Código de Comercio (referenciando al art. 258 de la Ley de Sociedades de Capital),  dice que no estará obligada a consolidar la entidad que se considere sociedad dominante cuando  en la fecha del cierre del ejercicio, el conjunto de las sociedades del grupo definido de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio no sobrepase dos de los límites siguientes: a) Que el total de las partidas de activo no supere los 11.400.000  euros.; b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 22.800.000 euros y c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 250.

[47] De acuerdo con las normas de la sección tercera (presentación de las cuentas de los grupos de sociedades), del Título III, del Libro primero del Código de Comercio y el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/200174, de 16 de noviembre.

[48] Hasta la aprobación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

[49] Régimen vigente desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006.

[50] Art. 4.ocho. dos. a. de la Ley 19/1991,de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, vigente.

[51]  Del inmovilizado material, inversiones inmobiliarias, inmovilizado intangible y valores representativos de deuda.

[52] Del Capítulo VII del Título VII de la Ley.

[53] Art. 15.a

[54] Art. 21.6.

[55] Art. 29.1

[56] Art. 32.6.

[57] Art. 33.3.

[58] Art. 100.2.

[59] Art. 100.3.

[60] Art. 100.4.

[61] Art. 101.1.

[62] Art. 120.3.

[63] Se excluye de lo que exponemos en este apartado, las especialidades relativas a entidades de crédito.

[64] SA, SL y S comanditarias por acciones

[65] Excluidas las sociedades residentes en un país o territorio calificado como paraíso fiscal

[66] Siempre que no residan en un país o territorio calificado como paraíso fiscal

[67] Tratándose de entidades no residentes en territorio español, a un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre sociedades, siempre que no sea residente en un país o territorio calificado como paraíso fiscal.

[68] El primer día del periodo impositivo en que sea de aplicación el régimen de consolidación fiscal.

[69] Salvo que la entidad participada se disuelva durante el periodo impositivo.

[70] Véanse Arts. 43 a 47 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[71] Véase art. 8 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[72] Véase art. 9 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[73] Véanse arts. 21 a 24 de la Ley Concursal.

[74] Art. 363.1.e de la Ley de Sociedades de Capital.

[75] Véase art. 29 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[76] Si la sociedad dominante participa en la sociedad dependiente  “A” en un 70 % y ésta participa en la sociedad “B” en un 90 %, el porcentaje de participación de la dominante en B será del 63 % (70×90:100) con lo que ésta no podrá considerarse integrada en el grupo fiscal.

[77] Art.  Ley del Impuesto sobre Sociedades.

[78] De acuerdo con lo establecido en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

[79] FUENTES NAHARRO, Mónica: Grupos de Sociedades y protección de acreedores. Thomson-Civitas. Colección de Estudios de Derecho Mercantil. 2007.

[80] CENTRO UNIVERSITARIO VILLANUEVA: Temario de Derecho Mercantil. Curso 2013-2014. Pags.32 y 33.